Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 08-09-2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:5349, C/02/398786 / KG ZA 22-288
Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 08-09-2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:5349, C/02/398786 / KG ZA 22-288
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Zeeland-West-Brabant
- Datum uitspraak
- 8 september 2022
- Datum publicatie
- 15 september 2022
- ECLI
- ECLI:NL:RBZWB:2022:5349
- Zaaknummer
- C/02/398786 / KG ZA 22-288
Inhoudsindicatie
Private aanbesteding nieuwbouw ziekenhuis. Uitsluiting van aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie niet onaanvaardbaar. Geen schending van precontractuele redelijkheid en billijkheid. Afwijzing voorschot op schadevergoeding, niet voldaan aan toets voor toewijzing geldsom in kort geding.
Uitspraak
vonnis
Cluster II Handelszaken
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/398786 / KG ZA 22-288
Vonnis in kort geding van 8 september 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EGM ARCHITECTEN B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
eiseres, hierna te noemen: “EGM”,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
tegen
de stichting
STICHTING BRAVIS ZIEKENHUIS,
gevestigd te Roosendaal,
gedaagde, hierna te noemen: “Bravis”,
advocaten mrs. I.J. van den Berge en M.A. Visser te Zwolle.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 24 juni 2022 met producties 1 tot en met 13;
- -
-
de op 29 augustus 2022 ingediende akte overlegging producties met productie 14 van EGM;
- -
-
de op 30 augustus 2022 toegezonden brief met als bijlage productie A van Bravis;
- -
-
de mondelinge behandeling van 1 september 2022, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt;
- -
-
de pleitnotities van EGM;
- -
-
de pleitnotities van Bravis.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
EGM is een architecten-, advies- en onderzoeksbureau. Zij ontwerpt gebouwen voor onder andere partijen in de zorg. Bravis is een algemeen ziekenhuis met vestigingen in Bergen op Zoom en Roosendaal.
Bravis heeft het voornemen om haar huidige locaties te vervangen door nieuwbouw op locatie de Bulkenaar, gelegen tussen Roosendaal en Bergen op Zoom.
Bravis heeft het bedrijf Cure+Care Consultancy B.V. (hierna “Cure+Care”) ingeschakeld om haar te begeleiden in het selectieproces van een architect. Na een marktconsultatie zijn in totaal vier architectenbureaus, waaronder EGM, uitgenodigd om deel te nemen aan de selectieprocedure.
De “selectieleidraad architect nieuwbouw Bravis ziekenhuis” (hierna “de selectieleidraad”) die aan EGM is verstrekt bepaalt onder meer:
1. Selectieprocedure
Kenmerken van de selectieprocedure
Deze selectieprocedure heeft de volgende kenmerken:
- Bravis is géén aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet 2012 en is derhalve niet gebonden aan de Europese en nationale aanbestedingsregels en -beginselen. De Aanbestedingswet 2012 en de daaruit voortvloeiende regels zijn niet van toepassing op deze procedure. De rechtsrelatie tussen Bravis en de deelnemers aan deze procedure wordt derhalve uitsluitend beheerst door de precontractuele goede trouw (redelijkheid en billijkheid), waarbij deze begrippen niet worden ingevuld door de aanbestedingsregelgeving en aanbestedingsbeginselen. Aan het gebruik van termen zoals “gunning” komt dan ook geen betekenis toe in de zin van de Aanbestedingswet 2012 of de aanbestedingsrechtelijke beginselen. (...)
Besluitvorming
Na beoordeling van de aanbiedingen en presentaties vindt interne besluitvorming plaats. De beoordelingscommissie stelt een gunningsadvies aan de Raad van Bestuur op. Finale besluitvorming over de gunning vindt plaats door de Raad van Bestuur. Het gunningsadvies van de beoordelingscommissie is hierin niet bindend. De Raad van Bestuur is vrij in haar besluitvorming. Bravis behoudt zich het recht voor om, na aanbieding, verificatiegesprekken te houden met aanbieders. Bravis houdt zich ook te allen tijde het recht voor om de opdracht niet te gunnen.”
De selectieleidraad beschrijft dat de beoordeling bestaat uit drie onderdelen, waarvoor in totaal 10 punten behaald kunnen worden: het honorarium (maximaal 3 punten), referenties en ervaring (maximaal 3 punten) en de aanpak en presentatie, met elf subonderdelen (maximaal 4 punten). Over de bekendmaking van het resultaat vermeldt de selectieleidraad:
“Nadat de besluitvorming heeft plaatsgevonden zal de contactpersoon alle gegadigden namens de opdrachtgever per e-mail informeren over de uitslag. De uitslag zal bestaan uit:
- -
-
Het door de aanbieder behaalde aantal punten per onderdeel inclusief de eindscore.
- -
-
De bedrijfsnaam van de gegadigde met de winnende aanbieding.
- -
-
Een toelichting van het gunningsadvies van de beoordelingscommissie.
- -
-
Een toelichting op de besluitvorming door de Raad van Bestuur. (...)”
De selectieprocedure voorziet in de mogelijkheid om inlichtingen te vragen. Er zijn meerdere vragen over het onderwerp honorarium gesteld, die samengevat aan de orde stellen dat het honorarium in de voorgestelde beoordelingssystematiek uiteindelijk in de selectie-uitkomst zeer dominant zal zijn ten opzichte van de kwalitatieve beoordelingen. Bravis heeft in de Nota van inlichtingen aangegeven de beoordelingsmethodiek niet aan te passen.
Bij brief van 9 juni 2022 heeft Cure+Care EGM namens Bravis bericht dat haar aanbieding niet voor gunning in aanmerking komt. De opdracht zal worden gegund aan Team aan de Schie, een combinatie van twee architectenbureaus. Over de beweegredenen van Bravis vermeldt de brief:
“EGM architecten B.V. heeft de hoogste eindscore behaald. Ondanks voornoemde uitkomst die alleen op de beoordelingscriteria is gebaseerd heeft het overgrote deel van de beoordelingscommissie haar twijfels of gegund dient te worden aan de partij met de hoogst behaalde score. Daartoe is het volgende van belang.
- -
-
De gepresenteerde aanpak sluit onvoldoende aan bij de aanpak van Bravis, bij haar visietraject en bij de totstandkoming van het PvE. Naast een expertgedreven benadering hecht Bravis veel waarde aan een goede gebruikersconsultatie en gebruikersparticipatie. De gepresenteerde aanpak geeft onvoldoende zekerheid voor de komende stappen die in het ontwerp moeten worden gezet. Bij deze stappen hecht Bravis veel belang aan een zorgvuldige en tijdige betrokkenheid van gebruikers en stakeholders in het ontwerptraject.
- -
-
Het honorarium waarmee is ingeschreven wijkt significant af van dat van de andere drie aanbieders. Dit vormt naar het oordeel van de beoordelingscommissie een serieus risico, mede vanwege de grote kans op meerwerk in het vervolg van de ontwerpfase en tijdens het verdere project. Tijdens de presentatie is dit onderdeel bij elke partij ter verificatie aan de inschrijver voorgelegd en is door elke partij bevestigd dat zij haar verplichtingen zou nakomen voor de ingediende prijs. Ondanks het door EGM architecten gegeven antwoord blijft de beoordelingscommissie ernstige twijfels houden of het honorarium van aanbieder de inzet en capaciteit weergeeft die voor de komende ontwerpfase nodig is. Mede vanwege de grote afwijking op beschikbare kengetallen van honoraria voor architectwerkzaamheden.
- -
-
De beoordelingscommissie heeft tijdens de presentatie vastgesteld dat er geen juiste “klik” met het team werd ervaren, noch bij het overgrote deel van de beoordelingscommissie zelf, noch bij de aanwezige leden van de Raad van Bestuur. De beoordelingscommissie betwijfelt of Bravis als ziekenhuisorganisatie van het betreffende bureau voldoende mogelijkheden tot inspraak en inbreng krijgt in het ontwerp. (...)
De Raad van Bestuur heeft besloten om, op basis van dezelfde argumentatie als door de beoordelingscommissie aangedragen, de opdracht niet te gunnen aan de aanbieder met de hoogste behaalde eindscore. (...)”
EGM heeft bij brief van 16 juni 2022 laten weten de uitkomst in strijd te achten met de precontractuele goede trouw. De finale besluitvorming is volgens EGM gebaseerd op onjuiste gronden. EGM heeft gedurende de selectieprocedure het proces van participatie van gebruikers en stakeholders uitvoerig toegelicht, dit kan bij de opgegeven referenten worden geverifieerd. De aanneemsom is gebaseerd op alle informatie die Bravis in het kader van de opdracht heeft verstrekt en geeft geen groter risico op meerwerk dan bij andere inschrijvers. EGM begrijpt dat er een bepaalde chemie moet zijn tussen partijen, maar wijst erop dat de leden van het projectteam vanwege de omvang van haar bedrijf vervangen kunnen worden indien noodzakelijk, aldus EGM in haar brief.
Op 22 juni 2022 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen EGM en (de Raad van Bestuur van) Bravis, waarin het besluit van Bravis nader is besproken. Dit gesprek heeft niet tot gewijzigde besluitvorming geleid. Een poging om het geschil tussen partijen in onderling overleg te regelen is niet geslaagd.
3 Het geschil
EGM vordert samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
I. Bravis gebiedt om de lopende selectieprocedure te schorsen en geschorst te houden tot vier weken na de datum van het vonnis, en
II. (a) Bravis verbiedt een overeenkomst te sluiten met de Combinatie, of (b) Bravis gebiedt (indien de overeenkomst met de Combinatie al is gesloten) de overeenkomst met de Combinatie te beëindigen of uit te (laten) voeren, en
III. Bravis gebiedt het besluit om de opdracht niet aan EGM te verstrekken in te trekken en ingetrokken te houden, en
IV. Bravis gebiedt om een nieuw besluit te nemen waarmee Bravis de opdracht gunt aan EGM, mits Bravis de opdracht nog wenst te verstrekken;
Subsidiair:
V. Bravis veroordeelt tot betaling aan EGM van een voorschot van € 98.000,00 exclusief BTW ter zake schade die EGM lijdt als gevolg van het besluit van Bravis, bestaande uit de kosten van de selectieprocedure, marktconsultatie en gederfde winst, nader te op maken bij staat;
Meer subsidiair:
VI. een andere maatregel treft die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van EGM;
In alle gevallen:
VII. Bravis veroordeelt in de kosten van de procedure, inclusief nakosten en rente;
VIII. bepaalt dat Bravis een dwangsom van € 25.000,00 verbeurt voor ieder(e) dag(deel) dat Bravis het vonnis niet naleeft.
Bravis voert verweer, en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van EGM, met veroordeling van EGM in de (na)kosten van de procedure vermeerderd met rente.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.