Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 09-11-2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:6636, 9883752 E_09112022
Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 09-11-2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:6636, 9883752 E_09112022
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Zeeland-West-Brabant
- Datum uitspraak
- 9 november 2022
- Datum publicatie
- 14 november 2022
- ECLI
- ECLI:NL:RBZWB:2022:6636
- Zaaknummer
- 9883752 E_09112022
Inhoudsindicatie
Ontbinding arbeidsovereenkomst op de e-grond wegens het onder werktijd onderhouden van een (seksuele) affaire met de vrouw van een ondergeschikte. Veelvuldig appverkeer en afspreken in hotels. Geen transitievergoeding. Terugbetaling van loon.
Uitspraak
Cluster I Civiele kantonzaken
Tilburg
zaaknummer / rolnummer: 9883752 AZ VERZ 22-41
beschikking van 9 november 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap [verzoekster],
gevestigd te [plaats] ,
verzoekster,
gemachtigde: mr. A. Birkhoff en mr. S.S. Wahab, advocaten te Rotterdam
tegen
de heer [verweerder],
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
gemachtigde: mr. drs. S.J.A. Jansen, advocaat te Tilburg
Partijen zullen hierna ‘ [verzoekster] ’ en ‘ [verweerder] ’ worden genoemd.
1 Het procesverloop
[verzoekster] heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Het verzoekschrift met producties 1 tot en met 11 is op 18 mei 2022 ter griffie ontvangen. [verweerder] heeft een verweerschrift, tevens houdende incident, en zelfstandige tegenverzoeken met 17 producties ingediend. Op 26 september 2022 zijn van de kant van [verzoekster] de aanvullende producties 12 tot en met 17 ontvangen. [verweerder] heeft op 8 september 2022 de aanvullende productie 18 toegezonden.
Op 28 september 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Namens [verzoekster] zijn verschenen de heer [HR-directeur] , HR-directeur, de heer [algemeen directeur] , algemeen directeur en mevrouw [HR-manager] , HR-manager. [verzoekster] is ter zitting bijgestaan door mrs. Birkhoff en Wahab. [verweerder] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Jansen. De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen partijen ter nadere toelichting op hun standpunten naar voren hebben gebracht.
De kantonrechter heeft de uitspraak bepaald op heden.
2 De feiten
[verzoekster] is een totaalleverancier op het gebied van professionele auto- en industriële lakken. Sinds 2018 maakt [verzoekster] deel uit van [bedrijf 1] . [bedrijf 1] is de enig aandeelhouder en bestuurder van [verzoekster] . [bedrijf 1] is onderdeel van [bedrijf 2] .
[verweerder] is sinds 1 november 1985 in dienst bij [verzoekster] , laatstelijk in de functie van commercieel directeur. In deze functie is [verweerder] verantwoordelijk voor de salesactiviteiten van [verzoekster] en geeft hij leiding aan 15 tot 20 sales- en technische medewerkers binnen [verzoekster] . Het laatstverdiende salaris van [verweerder] bedraagt € 11.750,00 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en bonusuitkering en is gebaseerd op een 40-urige werkweek.
Na de overname van [verzoekster] door [bedrijf 1] is tussen partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten. Deze is op 17 juli 2018 door partijen ondertekend. In de considerans van de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat [verzoekster] in januari 2018 een vergoeding van € 250.000,00 bruto heeft uitgekeerd aan [verweerder] , waarin de transitievergoeding van één jaarsalaris is inbegrepen. Dienaangaande bestaat geen recht op uitbetaling (meer).
De arbeidsovereenkomst bevat in artikel 4 een bonusregeling, die voor zover relevant luidt:
“4.1 Werknemer heeft recht op een bonus bij het behalen van omzettargets. (...) Jaarlijks stelt Werkgever hiertoe na overleg met Werknemer een staffel vast.
Onderhavige bonusregeling is niet van toepassing gedurende de periode dat Werknemer (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is, althans Werknemer heeft geen aanspraak op de bonus indien Werknemer 75% of meer van het boekjaar (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geweest. Bij (partiële) arbeidsongeschiktheid van minder dan 75% gedurende het boekjaar ontvangt Werknemer een pro rato bonus. In geval de arbeidsovereenkomst voor het einde van het boekjaar eindigt, anders dan vanwege een dringende reden, ontvangt Werknemer een pro rato bonus.
De bonus wordt ieder jaar vastgesteld nadat de door de accountant goedgekeurde jaarrekening is vastgesteld en vervolgens in de maand daaropvolgend aan Werknemer uitgekeerd. (...)” .
In artikel 9 van de arbeidsovereenkomst is een relatie- en non-concurrentiebeding opgenomen. Op grond van het relatiebeding is het [verweerder] - samengevat - gedurende een periode van twee jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst verboden om relaties van [verzoekster] te benaderen. Het non-concurrentiebeding verbiedt [verweerder] -samengevat- om gedurende dezelfde periode in Nederland of België werkzaam te zijn voor een concurrent van [verzoekster] .
Binnen de [bedrijf 1] , waar [verzoekster] onderdeel van uit maakt, geldt de Code of Ethics. Deze gedragscode is ook van toepassing op de arbeidsovereenkomst van [verweerder] .
Op 1 april 2021 is de heer [accountmanager] in dienst getreden van [verzoekster] in de functie van accountmanager. [accountmanager] is verantwoordelijk voor klanten van [verzoekster] in de provincie Limburg en een klein stukje Zuid-Oost-Brabant en maakt deel uit van het team van [verweerder] . [accountmanager] was getrouwd met mevrouw [receptioniste] , werkzaam als receptioniste bij een klant van [verzoekster] . [receptioniste] heeft op 13 februari 2022 aan haar man aangekondigd te willen scheiden. [accountmanager] heeft zich op 14 februari 2022 ziek gemeld bij [verzoekster] .
[accountmanager] heeft op 20 februari 2022 op de gezamenlijke Chromebook van hem en zijn (ex-)vrouw whatsappberichten aangetroffen over de periode van 4 september 2021 tot en met 14 oktober 2021 waaruit blijkt dat [receptioniste] en [verweerder] een seksuele relatie hadden. [accountmanager] heeft de betreffende berichten op zondag 20 februari 2022 laten lezen en overhandigd aan [algemeen directeur] . Ook de heer [naam 2] , lid van de ondernemingsraad van [verzoekster] , was bij het gesprek aanwezig en heeft kennis genomen van de inhoud van de berichten. [algemeen directeur] en [naam 2] hebben op 9 respectievelijk 10 mei 2022 een intern verslag opgesteld van de inhoud van het gesprek met [accountmanager] .
De whatsappberichten geven conversaties weer, die via whatsapp tussen [verweerder] en [receptioniste] zijn gevoerd. Uit de berichten blijkt dat niet alleen tekstberichten, maar ook foto’s en video’s zijn verzonden en ontvangen via whatsapp. [verweerder] heeft daarbij gebruik gemaakt van de door [verzoekster] in het kader van het dienstverband ter beschikking gestelde mobiele telefoon. De tekstberichten zijn (veelal) expliciet seksueel van aard, net als de (niet in het geding gebrachte) foto’s en video’s. De video’s bevatten - zo is niet weersproken - beelden van seksuele handelingen van [verweerder] of [receptioniste] . Op de foto’s zijn [receptioniste] of [verweerder] (geheel of gedeeltelijk) naakt te zien. De beschikbare whatsappberichten tonen aan dat het contact tussen [verweerder] en [receptioniste] intensief is geweest. [verweerder] en [receptioniste] hebben vijfmaal op een vrijdagmiddag afgesproken in een huisje of een hotel. Deze ontmoetingen, met als doel seks te hebben, duurden ongeveer twee tot drie uur. De affaire tussen [verweerder] en [receptioniste] heeft van juli 2021 tot eind januari, begin februari 2022 geduurd.
[accountmanager] heeft op 20 februari 2022 een klacht ingediend over [verweerder] via de online applicatie SpeakUp Line Phone, waarvan ter zitting niet meer gemotiveerd is bestreden dat deze daadwerkelijk van [accountmanager] is. Onder het kopje ‘Case Details, show original case details’ staat te lezen:
“On February 20, 2022, [accountmanager] became aware that [verweerder] was having sexual relations with his wife (name unknown) in a hotel room, during [verweerder] work hours. [accountmanager] has the proof of the situation. (...)
Sinds zomer 2021 heeft mijn commercieel directeur [verweerder] van [verzoekster] een affaire met mijn vrouw! Ik heb deze ontdekking vandaag 20 februari gedaan aan de hand van een heleboel chat gesprekken tussen hun. Die op de laptop stonden. Hieruit is op te maken dat er over en weer diverse sexuele foto’s en filmpjes zijn verzonden naar elkaar. Dat ze ook hebben afgesproken in een hotel waar daadwerkelijk sex is geweest. Hoevaak is moeilijk te beoordelen. Wel kan ik vaststellen dat dit meer dan een half jaar speelt. Dit gebeurde onder werktijd. Door deze situatie zit ik er emotioneel helemaal doorheen. Deze zelfde commercieel directeur weet niet dat ik op de hoogte ben van heel het overspel. Ik heb dit vanmiddag gemeld bij de algemeen directeur [algemeen directeur] . Die heeft de uitgeprinte chat gesprekken in bezit. Ik heb me wederom ziek gemeld. Nu drijgt mijn commercieel directeur met niet verlengen van mijn contract als ik maandag niet aan het werk ga. Dit is macht misbruik. Mijn vrouw is tevens werkzaam bij een [bedrijf 3] . Die ook klant is bij [verzoekster] ! Hier wordt naar mijn mening gebruik gemaakt van machtsmisbruik.”
Op 20 februari 2022 heeft een appwisseling plaatsgevonden tussen [verweerder] en [accountmanager] . [accountmanager] appt aan [verweerder] dat hij toch nog een paar dagen thuis blijft omdat hij aan de grond zit en die week nader contact op zal nemen. [verweerder] dringt in zijn reacties aan op spoedig contact en werkhervatting. [accountmanager] herhaalt dat het echt niet gaat, en vraagt om hem even te laten. [verweerder] vervolgt:
“Ik moet beslissingen gaan nemen [accountmanager] of vaste aanstelling zo maak je het me ook moeilijk.
Welke kant gaat het op. Ik wil jou graag in het team houden [accountmanager] en een gemotiveerde vent in Limburg langs de weg ! Ik heb een gevoel dat jij het kunt . Maar twijfel een beetje aan je weervaar dit zwaar is voor je, maar je zal er toch doorheen moeten [accountmanager] .”.
Na de reactie van [accountmanager] : “Geef me een week”, vervolgt [verweerder] :
“ [accountmanager] daar ga ik zo niet over beslissen ik ga daar met Arbo overleggen. En ik ben bang dat je dat niet helpt
Morgen overleggen aub mag ik wel jou vaders tel nr aub
Ik geloof nl niet om nu thuis te blijven ? Ik denk dat we er anders naar moeten kijken [accountmanager] samen oplossingen zoeken”.
Op 21 februari 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] , [algemeen directeur] , [HR-manager] en de heer [naam 1] ( [bedrijf 1] ). Tijdens dit gesprek is aan [verweerder] medegedeeld dat [accountmanager] een klacht tegen hem heeft ingediend naar aanleiding van het hebben van een affaire met zijn vrouw. [verweerder] is op non-actief gesteld hangende het nadere onderzoek dat door [verzoekster] zou worden uitgevoerd. Van dit gesprek is geen gespreksverslag opgesteld.
Op 25 februari 2022 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden, waaraan [verweerder] , [naam 1] en [HR-directeur] deelnamen. Tijdens dit gesprek is aangekondigd dat [verzoekster] tot een beëindiging van het dienstverband met [verweerder] wilde komen. De advocaat van [verzoekster] heeft op verzoek van [verweerder] per e-mail van 25 februari 2022 de non-actiefstelling aan hem bevestigd. Van het gevoerde gesprek op die datum is geen verslag opgesteld.
Partijen hebben onderling overleg gevoerd over een mogelijke minnelijke beëindigingsregeling. Deze gesprekken hebben niet tot resultaat geleid. Naast de gesprekken over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden hebben partijen op initiatief van [verzoekster] in april 2022 de mogelijkheden van een alternatieve samenwerking verkend, waarbij [verweerder] niet op basis van een arbeidsovereenkomst maar op zelfstandige basis werkzaamheden voor [verzoekster] zou verrichten. Op 29 april 2022 heeft [HR-directeur] [verweerder] per e-mail bericht, dat [verzoekster] een verzoekschrift bij de kantonrechter in zou dienen en de verkenning van de alternatieve samenwerking zou staken.
3 Het verzoek
[verzoekster] verzoekt de kantonrechter -samengevat- de arbeidsovereenkomst met [verweerder] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking te ontbinden op grond van artikel 7:671b, lid 1 onderdeel a BW in verbinding met primair artikel 7:669, lid 3 sub e BW (ernstig verwijtbaar handelen werknemer) en subsidiair sub g (een verstoorde arbeidsverhouding). [verzoekster] verzoekt om bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn en, indien wel rekening wordt gehouden met de opzegtermijn, daar de proceduretijd op in mindering te brengen. [verzoekster] verzoekt om in het kader van de ontbinding geen transitievergoeding aan [verweerder] toe te kennen, en [verweerder] te veroordelen tot terugbetaling van € 2.635,56 bruto aan onterecht ontvangen loon. Tot slot verzoekt [verzoekster] [verweerder] te veroordelen in de kosten van de procedure.
[verzoekster] legt aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door:
- -
-
veelvuldig onder werktijd voor privédoeleinden gebruik te maken van whatsapp en van zijn telefoon;
- -
-
seksueel getinte foto’s en video’s te maken en te versturen onder werktijd, op de werkvloer en bij klanten;
- -
-
af te spreken om tijdens werktijd seks te hebben;
- -
-
een negatieve werksfeer op de werkvloer te veroorzaken door zijn handelen;
- -
-
ernstig misbruik te maken van zijn positie als directeur;
- -
-
met zijn gedragingen in strijd te handelen met de geldende gedragsregels zoals vastgelegd in de code of ethics.
De arbeidsverhouding tussen partijen is ernstig en duurzaam verstoord door het gedrag van [verweerder] . [verzoekster] heeft alle vertrouwen verloren dat [verweerder] zich als professional kan gedragen en zich in de toekomst niet zal laten leiden door lustgevoelens. [verweerder] heeft het risico genomen de goede naam van [verzoekster] bij klanten te schaden. [verweerder] heeft ook tijdens de periode van non-actiefstelling tegen de instructie van [verzoekster] in klanten van [verzoekster] bezocht. Ook hiermee heeft [verweerder] het vertrouwen van [verzoekster] geschonden. Herplaatsing ligt niet in de rede dan wel behoort niet tot de mogelijkheden.
Het loon dat [verweerder] heeft ontvangen over de tijd die gemoeid is geweest met het veelvuldig versturen en ontvangen van privé whatsappberichten onder werktijd wordt door [verzoekster] teruggevorderd, nu hij die tijd niet besteed heeft aan zijn werkzaamheden.