Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 24-11-2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:8629, 403325 HO RK 22/607 en 403326 HO RK 22/608 (1)

Zoals reeds uitgebreid weergegeven in de kop/staart beschikking, verzoeken [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] de rechtbank om op grond van artikel 376 Fw en artikel 241a Fw, een afkoelingsperiode af te kondigen ten behoeve van [verzoekster sub01] , [verzoekster sub02] en op grond van artikel 372 lid 3 Fw, de Dochtervennootschappen, voor een periode van drie maanden, ten aanzien van de Leningverstrekkers.

Ter onderbouwing hebben [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] aangevoerd dat de Groep zich sinds 2016 in toenemende mate in financiële moeilijkheden bevindt en al geruime tijd in onderhandeling is met haar financiers over de herstructurering van de financiering. De onderhandelingen duren zo lang omdat de financierings- en kapitaalstructuur van de Groep complex is en er veel partijen bij betrokken zijn die uiteenlopende belangen hebben. In 2018 is de Groep met een deel van de financiers (waaronder de Leningverstrekkers) een framework agreement (“Framework Agreement”) aangegaan waarin de voorwaarden en condities van de verschillende financieringen van de Groep gelijk zijn getrokken, de tot de Groep behorende vennootschappen zich jegens de aangesloten financiers aansprakelijk hebben verklaard voor elkaars leningen en bestaande zekerheden zijn uitgebreid, onder meer in die zin dat de (oorspronkelijk) eigen financiers van [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] zich nu ook mogen verhalen op de activa van de Dochtervennootschappen. Ten behoeve van voornoemde groepsgarantie heeft de Groep aanvullende zekerheden verstrekt. Deze worden middels een zogeheten parallelle schuld-constructie gehouden door een zekerhedenagent genaamd GLAS Trust Cooperation Limited (“Zekerhedenagent”) die in die hoedanigheid pandrecht heeft op alle huidige en toekomstige aandelen van [verzoekster sub01] in [verzoekster sub02] en op de huidige en toekomstige vorderingen van [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] op de Groep.

Een van de afspraken onder de Framework Agreement was dat de leningen op 31 maart 2021 zouden worden afbetaald. Hoewel de totale schuld de afgelopen jaren aanzienlijk is verminderd, zag de Groep zich gelet op de verslechterde marktomstandigheden en de wereldwijde Corona-crisis genoodzaakt om eenzijdig haar betalingsverplichting jegens haar financiers op te schorten. Hierdoor verkeert de Groep al sinds die tijd in verzuim. Toch hebben de meeste financiers aangegeven bereid te zijn om te onderhandelen over een oplossing waarmee de continuïteit van de Groep wordt gewaarborgd. De onderhandelingen hieromtrent zijn in een dusdanig vergevorderd stadium dat er op hoofdlijnen reeds een akkoord is bereikt met een gekwalificeerde meerderheid van de financiers. Teneinde te voorkomen dat individuele financiers in het licht van de finish trachten een betere positie te verwerven door individuele verhaalsacties te treffen en daarmee het akkoord onderuit halen wordt om een afkoelingsperiode verzocht. Dat de dreiging van individuele verhaalsacties reëel is, blijkt volgens [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] uit het feit dat er een financier is die recentelijk conservatoir verhaalsbeslag heeft gelegd op twee schepen van Dochtermaatschappijen en dat er zich in augustus 2022 een vergelijkbaar voorval heeft voorgedaan. Wanneer meerdere schuldeisers tegelijkertijd beslag zouden leggen op de schepen en over zouden gaan tot uitwinning daarvan zouden er niet alleen minder inkomsten gegenereerd worden, maar zou de waarde van de schepen ook dusdanig kelderen dat het faillissement van de gehele van de Groep onafwendbaar zou zijn.

Naast het afkondigen van een afkoelingsperiode verzoeken [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] , teneinde zoveel mogelijk vragen van buitenlandse rechters te voorkomen en onduidelijkheden weg te nemen, om te bepalen dat de (indirect) bestuurders zowel individueel als gezamenlijk gemachtigd zijn om namens [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] een onderhands akkoord voor te bereiden en aan te bieden en in dit kader de Dochtervennootschappen te vertegenwoordigen overeenkomstig de eisen die door de zogenaamde Model Law on Cross-Border Insolvency van de United Nations Commission on International Trade Law (“Model Law”) worden gesteld aan een foreign representative .

Ter onderbouwing hebben [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] aangevoerd dat een groot deel van de Dochtervennootschappen in het buitenland is gevestigd of vermogensbestanddelen in het buitenland heeft. Gelet hierop gaan [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] ervan uit dat als het verzoek afkoelingsperiode wordt toegewezen, ze in andere jurisdicties om erkenning zullen moeten vragen. In een dergelijk geval zullen [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] naar verwachting te maken krijgen met de zogenaamde Model Law welke het mogelijk maakt, voor zoals in voornoemde wet genoemde foreign representatives, om in landen waar de wet is geïmplementeerd relatief eenvoudig een vergelijkbare afkoelingsperiode af te laten kondigen. [verzoekster sub01] en [verzoekster sub02] gaan er op basis van de door hen aangehaalde literatuur vanuit dat de Model Law ook van toepassing is voor procedures zoals onderhavige waarbij er geen curator of bewindvoerder wordt aangesteld, maar de schuldenaar bevoegd blijft.