Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 25-04-2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:2904, 10241027 AZ VERZ 22-59 (E)

[verzoeker] heeft zijn verzoek tijdig, binnen de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 BW, ingediend. Op overschrijding van deze termijn is door [verweerster] ook geen beroep gedaan. Andere feiten en omstandigheden die maken dat [verzoeker] niet in zijn verzoeken kan worden ontvangen, zijn evenmin gesteld dan wel gebleken. Dat betekent dat aan het primaire verzoek van [verweerster] om [verzoeker] niet ontvankelijk te verklaren, wordt voorbijgegaan.

[verzoeker] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat [verweerster] op 26 september 2022 de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft opgezegd, dat die opzegging in strijd is met het bepaalde in artikel 7:671 BW en daarom op grond van artikel 7:681 lid 1, aanhef en onder a BW vernietigbaar is. Volgens [verzoeker] is op grond van artikel 7:668a BW (de ketenregeling) vanaf 1 mei 2022 sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die [verweerster] bij gebreke van zijn instemming, dan wel toestemming van het UWV, dan wel een dringende reden niet rechtsgeldig heeft kunnen opzeggen en daarom voortduurt.

[verweerster] betwist dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur is gaan gelden. Volgens haar was op 26 september 2022 sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die per 1 november 2022 van rechtswege is geëindigd, nadat [verzoeker] kenbaar is gemaakt dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd.

Dat partijen voor de periode vanaf 1 september 2021 tot en met 28 februari 2022 (6 maanden) schriftelijk een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, is niet in geschil. Partijen zijn het er ook over eens dat deze arbeidsovereenkomst na 28 februari 2022 stilzwijgend, onder dezelfde voorwaarden (artikel 7:668 lid 4 BW), is voortgezet. [verweerster] heeft weliswaar aanvankelijk het standpunt ingenomen dat in de periode tussen 28 februari 2022 en 1 mei 2022 géén sprake was van een arbeidsovereenkomst, maar dat standpunt strookt niet met het feit dat zij [verzoeker] na 28 februari 2022 is blijven doorbetalen. Dat [verzoeker] ook in de maanden maart en april 2022, voorafgaand aan het sluiten van de tweede schriftelijke arbeidsovereenkomst ingaande 1 mei 2022, voor [verweerster] heeft gewerkt en aan hem loon is uitbetaald, vindt bevestiging in de door [verweerster] zelf als productie 2 bij het verweerschrift overlegde salarisspecificaties en is door [verweerster] ter zitting ook niet langer weersproken. Dat betekent dat ook in de periode tussen 28 februari 2022 en 1 mei 2022 tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft bestaan, waarna per 1 mei 2022 opnieuw een arbeidsovereenkomst is ingegaan.

Daarmee ligt de vraag voor of – zoals [verzoeker] stelt en [verweerster] betwist – tussen partijen ook vóór het aangaan van de eerste schriftelijke arbeidsovereenkomst per 1 september 2021 al een arbeidsovereenkomst bestond, in welk geval met het sluiten van de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2022 in totaal méér dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn aangegaan, met als gevolg dat de laatste arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:668a lid 1, aanhef en onder b BW van rechtswege heeft te gelden als aangegaan voor onbepaalde tijd.

Een arbeidsovereenkomst is ingevolge artikel 7:610 BW een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Als de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, dan moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Daarbij is niet van belang of partijen ook daadwerkelijk die bedoeling hadden. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst (vgl. Hoge Raad 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443).

[verzoeker] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat ook al vóór 1 september 2021 sprake was van een arbeidsovereenkomst, gewezen op de salarisspecificaties over de maanden mei tot en met augustus 2021, die hij als productie 15 heeft overgelegd. Uit deze salarisspecificaties volgt dat [verweerster] in die periode aan [verzoeker] salaris heeft betaald en loonheffing, pensioen- en WGA-premie heeft afgedragen. [verweerster] heeft ook niet betwist dat [verzoeker] in die periode al voor haar werkzaam was en dat zij hem daarvoor heeft betaald. Dit strookt echter niet met haar stelling dat [verzoeker] tot 1 september 2021 ‘slechts’ bij wijze van proefplaatsing voor haar heeft gewerkt en daarom in die periode geen sprake kan zijn geweest van een arbeidsovereenkomst. Weliswaar is juist dat een proefplaatsing met behoud van uitkering het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW uitsluit en nu juist de fase betreft die aan de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst voorafgaat (Kamerstukken II 2003-2004, 29 513, nr. 9, p. 11), maar van een dergelijke proefplaatsing als bedoeld in artikel 76a Werkloosheidswet (WW) is alleen sprake indien en voor zover het UWV een uitkeringsgerechtigde werknemer toestemming verleent om (gedurende maximaal zes maanden) op een proefplaats bij een werkgever onbeloonde werkzaamheden te verrichten. Aangezien vaststaat dat [verweerster] [verzoeker] in ieder geval vanaf mei 2021 (wel) loon heeft betaald, kan dus van een proefplaatsing in die periode geen sprake (meer) zijn geweest. Dat [verzoeker] in enige periode (wel) op basis van een proefplaatsing heeft gewerkt, is door [verweerster] ook niet onderbouwd. De enkele omstandigheid dat [verzoeker] een uitkering ontving, dat hij in september 2020 met betrekking tot een mogelijke proefplaatsing een formulier aan de administrateur van [verweerster] heeft gestuurd en dat partijen tot september 2021 niet schriftelijk een arbeidsovereenkomst hebben vastgelegd, betekent niet dat [verzoeker] daadwerkelijk op basis van een proefplaatsing voor [verweerster] werkzaam is geweest en sluit in ieder geval het bestaan van een arbeidsovereenkomst vóór 1 september 2021 niet uit. Dat [verzoeker] aan het UWV opgave deed van zijn inkomsten en deze op zijn uitkering in mindering werden gebracht, zoals hij onweersproken heeft gesteld, bevestigt daarentegen dat tussen partijen (wel) een arbeidsovereenkomst bestond.

De conclusie is dus dat voorafgaand aan het aangaan van de eerste schriftelijke arbeidsovereenkomst per 1 september 2021 tussen partijen reeds een arbeidsovereenkomst bestond. Of die arbeidsovereenkomst al is ingegaan op 21 augustus 2020 zoals – volgens [verweerster] abusievelijk – op de salarisspecificaties is vermeld of pas in mei 2021, dan wel op enig ander moment daartussenin, is bij de beantwoording van de vraag óf voorafgaand aan 1 september 2021 al sprake was van een arbeidsovereenkomst niet van belang en kan dan ook in het midden blijven.

Het voorgaande betekent dat tussen partijen niet drie, maar vier keer, zonder tussenperiode van meer dan zes maanden, een tijdelijke arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en daarmee de laatste arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:668a lid 1, aanhef en onder b BW van rechtswege heeft te gelden als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die niet van rechtswege eindigt en alleen overeenkomstig artikel 7:671 BW kan worden opgezegd dan wel op grond van artikel 7:671b BW door de kantonrechter kan worden ontbonden. De omstandigheid dat [verweerster] zich hiervan destijds mogelijk niet bewust is geweest, maakt dat niet anders en kan niet tot een andere uitkomst leiden. Als werkgever draagt [verweerster] van deze feitelijke gang van zaken de rechtsgevolgen.

Met de brief van 26 september 2022 heeft [verweerster] de arbeidsovereenkomst per 1 november 2022 opgezegd. Vaststaat dat [verzoeker] niet schriftelijk met die opzegging heeft ingestemd en dat evenmin aan de opzeggingsvereisten van artikel 7:671 BW is voldaan, zodat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd. Of destijds sprake was van een opzegverbod wegens ziekte, zoals door [verzoeker] ter zitting nog aangevoerd en door [verweerster] betwist, is daarvoor niet bepalend en kan dan ook onbesproken blijven.

In artikel 7:681 lid 1, aanhef en onder a BW is bepaald dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Aangezien hiervoor is geoordeeld dat dit laatste het geval is, is het primaire verzoek van [verzoeker] om de opzegging te vernietigen toewijsbaar. De kantonrechter zal de opzegging vernietigen, wat betekent dat de arbeidsovereenkomst na 31 oktober 2022 voortduurt. Aan het subsidiaire verzoek tot toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding wordt dus niet toegekomen.

Het voortduren van de arbeidsovereenkomst betekent dat [verweerster] is gehouden tot doorbetaling van het loon vanaf 1 november 2022. [verzoeker] heeft zich beschikbaar gehouden tot het verrichten van zijn eigen dan wel andere passende werkzaamheden. Zijn verzoek tot loonbetaling zal dan ook worden toegewezen. Met betrekking tot de hoogte van het loon overweegt de kantonrechter het volgende.

Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoeker] op 10 oktober 2022 wegens ziekte arbeidsongeschikt is geworden en dat hij dat ten tijde van de mondelinge behandeling in deze zaak ook nog was. Wat de hoogte van het gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid te betalen loon is, volgt uit het bepaalde in artikel 7.1 en verder van de cao. [verweerster] is op grond daarvan gehouden om, na aftrek van een wachtdag, gedurende de eerste 52 weken 95% van het maandloon en gedurende de daaropvolgende 52 weken 75% van het maandloon te betalen. Zij zal dienovereenkomstig worden veroordeeld om het (achterstallige) loon vanaf 1 november 2022 te voldoen totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd.

Uit het voorgaande volgt dat [verweerster] ook is gehouden tot aanvulling van het over de maand oktober 2022 uitbetaalde loon. Vanwege de vernietiging van de opzegging slaagt het beroep van [verweerster] op de bepaling in artikel 7.2 lid 3 van de cao – inhoudende dat de aanvulling onder artikel 7.2 bij 1.2. (gedurende de eerste 52 weken tot 95% en vervolgens tot 75% gedurende de daaropvolgende 52 weken) niet van toepassing is bij een ziekmelding na opzeggen van de arbeidsovereenkomst of aanzeggen van het wel of niet verlengen van de arbeidsovereenkomst – immers niet. Blijkens de salarisspecificatie van oktober 2022 is op het reguliere maandloon van € 2.137,20 bruto wegens ziekte een bedrag van € 509,64 bruto ingehouden en is, inclusief 21 overuren, € 1.915,26 bruto uitbetaald. Dit laatste bedrag is dus te laag en moet opnieuw worden berekend. Uit het door [verweerster] overgelegde urenoverzicht van de maand oktober 2022 (productie 13 bij het verweerschrift) volgt dat [verzoeker] in die maand 51 uur heeft gewerkt en dat van de 105 ziekte-uren (156 minus 51) na aftrek van een wachtdag van 7,5 uur 97,5 uren resteren. Deze uren hadden overeenkomstig artikel 7.1 en volgende van de cao niet tot 70% maar tot 95% van het bruto uurloon van € 13,70 moeten worden uitbetaald, zijnde een bedrag van € 1.268,96 bruto. Optelling van dit bedrag van € 1.268,96 bruto met een bedrag van € 698,70 bruto (100% van de gewerkte 51 uren á € 13,70) en de bedragen van € 118,73 en € 168,97 aan overuren zoals op de salarisspecificatie vermeld (8,67 en 12,33 uren), leidt tot een totaalbedrag van € 2.255,36 bruto, welk bedrag had moeten worden uitbetaald. Dat betekent dat [verweerster] over de maand oktober 2022 aan [verzoeker] nog een bedrag van € 340,10 bruto (€ 2.255,36 minus € 1.915,26) is verschuldigd. Zij zal dan ook worden veroordeeld het netto-equivalent van dit bedrag aan [verzoeker] te voldoen.

[verzoeker] verzoekt [verweerster] te veroordelen tot betaling van volgens hem wel gemaakte maar nog niet uitbetaalde overuren. [verzoeker] stelt daartoe dat uit zijn eigen administratie blijkt dat 122,25 overuren in de periode juli tot en met september 2022 niet zijn uitbetaald. Volgens hem zijn in juli 2022 alleen de overuren van mei en juni 2022 uitbetaald en in oktober 2022 alleen de overuren van die maand.

Dit verzoek van [verzoeker] is niet toewijsbaar. Vaststaat dat in juli 2022 8,67 meeruren en 96,58 uren overwerk (totaal 105,25) en in oktober 2022 8,67 meeruren en 12,33 uren overwerk (totaal 21) zijn uitbetaald. [verweerster] heeft met de door haar overgelegde maandoverzichten en berekening (productie 13 bij het verweerschrift) voldoende onderbouwd dat zij daarmee alle door [verzoeker] in de periode mei 2022 tot en met oktober 2022 gemaakte overuren heeft uitbetaald; in juli 2022 de overuren in de periode mei tot en met juli 2022 en in oktober 2022 de overuren in de maand september 2022. Dat de uren door [verweerster] worden geregistreerd door middel van het in- en uitklokken door de werknemers en dat de door [verweerster] overgelegde overzichten een juiste weergave zijn van die registratie, is door [verzoeker] niet, althans niet gemotiveerd weersproken. In het licht daarvan heeft [verzoeker] dan ook onvoldoende onderbouwd dat hem te weinig overuren zijn uitbetaald. Dat de eigen urenadministratie van [verzoeker] afwijkt van de registratie van [verweerster] legt onvoldoende gewicht in de schaal. Dat laatste geldt te meer nu uit de eigen administratie van [verzoeker] , anders dan hij heeft gesteld, niet volgt dat de in oktober 2022 uitbetaalde 21 overuren in die maand zouden zijn gemaakt. Dat hij die overuren in die maand heeft gewerkt, is ook gelet op zijn ziekmelding op 10 oktober 2022 niet aannemelijk.

De over het achterstallige loon gevorderde wettelijke rente en de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW zullen worden toegewezen, met dien verstande dat de kantonrechter in de omstandigheden van het geval aanleiding ziet de wettelijke verhoging te beperken. Van het willens en wetens door de werkgever niet betalen van het verschuldigde loon is in dit geval geen sprake geweest. De wettelijke verhoging zal, ook gelet op de cumulatie met de wettelijke rente, worden gematigd tot 15%.

Wettelijke rente over wettelijke verhoging is toewijsbaar, maar pas na ingebrekestelling en zal dienovereenkomstig worden toegewezen, zoals hierna in het dictum vermeld. Met de indiening van het verzoekschrift is [verweerster] wat betreft de op dat moment reeds verschuldigde wettelijke verhoging in gebreke gesteld. Over de daarna verschuldigd geworden wettelijke verhoging is [verweerster] de wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum van deze beschikking.

De proceskosten komen voor rekening van [verweerster] omdat zij (overwegend) in het ongelijk wordt gesteld. Deze kosten worden aan de zijde van [verzoeker] tot en met vandaag vastgesteld op € 879,00, te weten € 86,00 aan griffierecht en € 793,00 aan salaris gemachtigde.