Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 17-10-2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:7207, C/02/413772 / KG ZA 23-441 (E)
Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 17-10-2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:7207, C/02/413772 / KG ZA 23-441 (E)
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Zeeland-West-Brabant
- Datum uitspraak
- 17 oktober 2023
- Datum publicatie
- 17 oktober 2023
- ECLI
- ECLI:NL:RBZWB:2023:7207
- Zaaknummer
- C/02/413772 / KG ZA 23-441 (E)
Inhoudsindicatie
Verkoop door twee gemeenten van aandelen in een holding die (indirect) een vismijn exploiteert. Twee gegadigden. Gelijkheidsbeginsel art. 3:14 BW. Arrest van de Hoge Raad, HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778 (Didam arrest), ook van toepassing op verkoop van aandelen door een overheidslichaam. Komt er naar objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze ggadige in aanmerking zodat de in rechtsoverweging 3.1.4. en 3.1.5 van het Didam arrest bedoelde mededingingsruimte niet hoeft te worden geboden. Belangenafweging.
Uitspraak
vonnis
Cluster II Handelszaken
Middelburg
zaaknummer / rolnummer: C/02/413772 / KG ZA 23-441
Vonnis in kort geding van 17 oktober 2023
in de zaak van
de naamloze vennootschap
UNITED FISH AUCTIONS N.V. ,
gevestigd te Stellendam,
eiseres,
gedaagde in het incident tot voeging en tussenkomst,
advocaten mr. N. Robijn-Meijer en mr. V.C. Hofman te Middelharnis,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE VLISSINGEN ,
zetelend te Vlissingen,
advocaat mr. J.W. van Koeveringe te Middelburg,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE SLUIS ,
zetelend te Oostburg, advocaten mr. D. Bennaars en mr. I. van der Hoeven,
gedaagden in de hoofdzaak en in het incident tot voeging en tussenkomst,
met als partij die is tussengekomen en zich aan de zijde van gedaagden heeft gevoegd
de besloten vennootschap
VISVEILINGEN BEHEER NEDERLAND B.V. ,
gevestigd te Urk,
eiseres tot tussenkomst en voeging,
advocaat mr. C Borstlap te Zwolle.
Eiseres zal hierna UFA worden genoemd, gedaagden gezamenlijk de gemeente Vlissingen c.s. en afzonderlijk Vlissingen en Sluis en de tussenkomende/gevoegde partij Urk.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding met producties
- -
-
de brief van Sluis van 29 september 2023 met een productieoverzicht en bijbehorende producties
- -
-
de mondelinge behandeling van 3 oktober 2023
- -
-
de pleitnota van UFA
- -
-
de spreekaantekeningen van Sluis
- -
-
de spreekaantekeningen van Vlissingen
- -
-
de pleitaantekeningen van Urk.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
UFA exploiteert door middel van haar dochterondernemingen de Visafslag Scheveningen B.V. en de Visafslag Stellendam B.V., visafslagen in Scheveningen en in Stellendam.
De gemeente Vlissingen c.s. houden gezamenlijk 100% van de aandelen (hierna: de aandelen) in het kapitaal van de besloten vennootschap Holding Zeeuwse Visveilingen B.V. (hierna HZV), Vlissingen 65% en Sluis 35%. HZV is houdstermaatschappij en houdt 100% van de aandelen in het kapitaal van de Zeeuwse Visveiling Vlissingen B.V. en 100% van de aandelen in het kapitaal van de Zeeuwse Visveiling Breskens B.V.
HZV heeft begin 2020 aan UFA meegedeeld dat zij voornemens is haar aandelen in de Zeeuwse Visveiling Vlissingen B.V. te verkopen, dan wel een samenwerking tussen UFA en de Zeeuwse Visveiling Vlissingen B.V. te overwegen. Bij brief van 23 januari 2020 heeft UFA aan Zeeuwse Visveiling Vlissingen B.V. een voorstel gedaan. Daarin is onder andere het volgende opgenomen:
- -
-
“....deze marktbenadering is per direct uit te breiden voor de aankoop van vis op de ZVV.”
- -
-
“Aanvoerders die nu enkel gebruik maken van de kadefaciliteiten zal ook een propositie worden geboden voor de verkoop van vis via de ZVV.”
- -
-
“nieuwe omzet genereren voor de ZVV door acquisitie van vissers die in de wateren dichtbij vissen zoals de Zuidelijke Noordzee en Kanaal.”
- -
-
“ UFA wil in nauwe samenwerking met de gemeente Vlissingen de mogelijkheden voor vastgoed en gebiedsontwikkeling voor de locatie Vlissingen verkennen om op die manier de visserijsector in Vlissingen te versterken in de breedste zin van het woord.”
- -
-
“UFA is bereid een opslag op de huurprijs en pachtsom te betalen.”
- -
-
“ Governance structuur;
(...)
De hoofdlijn van de plannen is gericht op het versterken van dienstverlening van de ZVV. (...)
(...) maximale borging van de Zeeuwse belangen (...).”
(...)
De locatiemanager van ZVV wordt opgenomen in het management team van UFA waardoor het personeel maximaal wordt geborgd in de organisatie.
(...) maandelijks een afstemmingsoverleg te organiseren tussen vissers, locatiemanagement en directie.
De directie van UFA zal wekelijks in Vlissingen aanwezig zijn (...).”
UFA heeft dat voorstel bij e-mailbericht van 25 mei 2020 gestand gedaan.
Op 2 juli 2020 heeft HZV UFA verzocht om na een boekenonderzoek te beoordelen of UFA bereid is tot overname van de aandelen in of de onderneming van de Zeeuwse Visveiling Vlissingen B.V. en eventueel Zeeuwse Visveiling Breskens B.V. en om op basis van vier opties een prijsindicatie te geven. Op verzoek van UFA heeft HZV bij brief van 15 juli 2020 exclusiviteit gegarandeerd.
Op 26 september 2020 heeft UFA haar voorstel voor de overname van de aandelen op basis van de DCF-methode aan de RvC van HZV gepresenteerd. Op 7 oktober 2020 heeft een aanvullend overleg plaatsgevonden omdat de RvC nog enkele financiële vragen had.
In deze presentaties is onder meer het volgende opgenomen:
- -
-
“ UFA continueert de huidig bedrijfsactiviteiten HZV”.
- -
-
“Gaat uit van verhuizing van de activiteiten van Breskens naar Vlissingen als beste optie.”
- -
-
“Aanvoerders kunnen lokaal blijven aanlanden en verkopen.”
- -
-
“Om een goede en verantwoorde bedrijfsexploitatie naar de toekomst toe te kunnen waarborgen is het noodzakelijk het pand en de inrichting in Vlissingen te upgraden.”
De gemeente Vlissingen c.s. hebben daarna door een derde partij (Significant) onderzoek laten doen naar de positie van de visserij in Zuid-West Nederland en naar de financiële en de publieke belangen van hun aandeelhouderschap. Significant heeft op 15 december 2020 gerapporteerd. Daarna zijn de directie/RvC van HZV als gemachtigden van de aandeelhouders en UFA opnieuw in gesprek gegaan. Op 10 maart 2021 is afgesproken dat UFA (nogmaals) op basis van exclusiviteit de gelegenheid krijgt een voorstel te doen voor overname van de aandelen in het kapitaal van HZV, een activa/passiva transactie of overname van de aandelen in het kapitaal van Zeeuwse Visveiling Vlissingen B.V.
Op 31 maart 2021 heeft UFA aan de directie en de RvC van HZV een voorstel gedaan voor overname, onder nadere voorwaarden, van de aandelen in het kapitaal van HZV op basis van de vraagprijs. Hierin is een anti-speculatiebeding met betrekking tot het onroerend goed voor een periode van vijf jaar opgenomen.
Na 31 maart 2021 zijn de besprekingen tussen partijen als gevolg van onenigheid tussen Vlissingen en Sluis over de sluiting van de visveiling in Breskens opgeschort. Nadat de verzoeken van Sluis in een bij de Ondernemingskamer aanhangig gemaakte procedure zijn afgewezen, is de veiling in Breskens in 2021 gesloten.
Op 22 juli 2022 hebben de directie en RvC van HZV UFA weer benaderd nadat in opdracht van HZV een indicatieve aandelenwaardering door Crossminds was opgemaakt. Dit keer met de vraag een bod te willen uitbrengen op de aandelen van HZV. In deze uitnodiging is een viertal uitgangspunten geformuleerd:
- -
-
“Overname alle aandelen in HZV.”
- -
-
“Zoveel als mogelijk behoud van werkgelegenheid en moeten er toch stappen genomen worden voor inkrimping van het personeelsbestand, dan zal dit een maatregel zijn van de nieuwe aandeelhouder.”
- -
-
“Waarborgen voor continuïteit van de visveiling in Vlissingen (en uiteraard zullen daar bedrijfseconomische randvoorwaarden voor kunnen gelden).”
- -
-
“Eventuele inbreng van nieuwe activiteiten .”
Verder vermeldt deze uitnodiging:
“ Zoals hiervoor is geschetst hebben de aandeelhouders nog geen gezamenlijk standpunt bepaald. De Directie en RvC van HZV benadrukken dit deze vraag derhalve niet uitgelegd mag worden als een formeel aanbod tot koop van de aandelen. ”
UFA heeft vervolgens nadere informatie gevraagd. Bij een e-mailbericht van 19 augustus 2022 is namens HZV onder meer geantwoord: “ De RvC en directie hebben geen mandaat om een overeenkomst inzake de verkoop van aandelen HZV te sluiten. Dat recht is voorbehouden aan de aandeelhouders zelf. De vergadering van aandeelhouders heeft echter wel aan de directie en RvC de opdracht verstrekt om te onderzoeken of er potentiële kopers zijn en welke prijs voor de aandelen geboden kan worden. De uitkomsten van dit onderzoek zal de directie en RvC rapporteren aan de aandeelhouders. Mochten de aandeelhouders dan besluiten om met een kandidaat-koper concrete en naar verwachting afrondende onderhandelingen op te starten, dan is het zeker niet uit te sluiten dat de aandeelhouders daarbij zelf aanwezig zullen zijn. Vooralsnog gaat het erom om vast te stellen of er een potentiële koper is en zo ja welke prijs die koper (bij benadering) voor de aandelen HZV zou willen bieden.
Het verkooptraject van de aandelen HZV is zeker geen standaard zaak. Zoals bekend verondersteld, is één van de oorzaken daarvan de tegengestelde standpunten van de aandeelhouders met betrekking tot de verkoop van de aandelen en zelfs omtrent de instandhouding van een visveiling in Vlissingen/Zeeland. (...) ”.
Bij e-mail van 30 augustus 2022 heeft UFA meegedeeld nog steeds geïnteresseerd te zijn en dat zij graag in overleg wil met HZV en een concrete oplossing kan bieden die recht doet aan de belangen van de vissers, personeel, sorteerploeg en de gemeente Vlissingen c.s.
Op 9 september 2022 hebben UFA en de RvC van HZV met elkaar gesproken. In het op 15 september 2022 ter goedkeuring aan HZV toegezonden besprekingsverslag van UFA is vermeld dat UFA heeft haar bod van 31 maart 2021 heeft herhaald.
Verder vermeldt het verslag dat besproken is dat na in april/mei 2021 op verzoek van Sluis nog een taxatie van de onroerende zaken heeft plaatsgevonden. UFA heeft toegelicht dat een bod op basis van die taxatie zal leiden tot hogere tarieven voor de vissers, waartoe zij niet bereid zullen zijn. UFA geeft aan dat op basis van de huidige situatie een overname in de vorm van een activa-passiva transactie het meest passend is. De aandeelhouders kunnen dan een maximale opbrengst voor het onroerend goed realiseren.
UFA heeft meegedeeld dat zij in dat geval de bedrijfsactiviteiten overneemt en daarmee (tegen compensatie voor de benodigde reorganisatie) het personeel, waarbij zij het gebruik van de kade en de loodsen moet kunnen blijven houden. UFA vat samen dat er op dat moment twee voorstellen van UFA liggen:
-
Het oude bod van 31 maart 2021 op basis van de boekwaarde
-
UFA neemt alleen bedrijfsactiviteiten over met afspraken over het gebruik van de kade.
Vervolgens is afgesproken dat UFA haar voorstellen op 3 oktober 2022 bij de gemeente Vlissingen in een bijeenkomst met de RvC en de aandeelhouders zal presenteren.
Op 7 oktober 2022 heeft UFA op basis van de bespreking op 9 september 2022 een presentatie gegeven aan de aandeelhouders, directie en RvC van HZV waarbij de beide opties die het uitvloeisel waren van het overleg op 9 september 2022 aan de orde zijn gekomen.
Op 9 november 2022 hebben de directie en RvC van HZV aan de gemeente Vlissingen c.s. als aandeelhouders schriftelijk een negatief advies uitgebracht over beide op 7 oktober 2022 besproken opties. Daarin is onder meer vermeld:
“Bij beide biedingen van UFA missen we een businesscase, op grond waarvan we ons een goed beeld kunnen vormen op welke wijze UFA haar rol in Vlissingen wil invullen en voor welke periode. Ook op 7 oktober strandt de informatie-uitwisseling in algemeenheden. Er wordt in feite voorgesteld om na een keuze voor bod 1 of bod 2 gezamenlijk invulling te geven aan een traject, dat uiteindelijk moet leiden tot een definitieve/tijdelijke invulling van de locatie Vlissingen. Maar hoe dat traject er volgens de kopers uit moet zien, blijft een mysterie.
(...)
Bod 1 is mede in relatie tot de geactualiseerde waardebepaling te overwegen, maar komt niet in de buurt van de liquidatiewaarde. Daarnaast ontbreekt inzicht in een businesscase. Om die reden acht de directie en RvC het niet verantwoord dit bod aan te bevelen, mede vanwege een door UFA gewenste “discount”.”
Op 11 november 2022 hebben de directie en RvC van HZV aan UFA, zonder nadere toelichting, meegedeeld dat zij de voorstellen van UFA niet met een positief advies aan de aandeelhouders hebben voorgelegd. UFA heeft op 30 november 2022 om de daaraan ten grondslag liggende redenen gevraagd. HZV heeft niet gereageerd.
UFA heeft aangegeven een nieuw bod uit te willen brengen. HZV heeft op 16 mei 2023 namens de gemeente Vlissingen c.s. geantwoord dat van dat aanbod geen gebruik gemaakt zal worden omdat zij eerst de besprekingen met een andere gegadigde wilden afronden.
Op 18 mei 2023 hebben de directie en RvC van HZV onder meer de aanvoerders uitgenodigd voor een besloten bijeenkomst op 26 mei 2023, ter bespreking van de toekomstplannen van Urk met de visveiling. In de uitnodiging is vermeld:
“Na een mede door Covid langdurig traject, teleurstellende gesprekken en presentaties met een andere kandidaat-koper, waarbij de toekomstverwachting van onze veiling als volwaardig verkoop en verwerkingspunt voor vis en garnalen niet uit de verf kwam en een op punten onzeker financieel voorstel opleverde, heeft de Beheerscooperatie Urk een volwaardig, met garanties omkleed voorstel gedaan.
Dit voorstel is door de RvC, directie en aandeelhouders, de gemeenten Vlissingen en Sluis, positief beoordeeld. Om tot een verkoop van de aandelen van Holding Zeeuwse Visveilingen B.V. te komen is nog formele toestemming nodig van de aandeelhouders (Gemeenteraden).”
UFA heeft de gemeente Vlissingen c.s. bij brieven van 21 juli 2023 verzocht en voor zover nodig gesommeerd om af te zien van verkoop en levering van de aandelen aan Urk, de onderhandelingen met Urk te staken en de aandelen te koop aan te bieden conform de vereisten zoals geformuleerd in het Didam arrest (HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778) en binnen zeven dagen aan UFA te bevestigen dat zij aan deze sommaties zullen voldoen. De gemeente Vlissingen c.s. heeft bij brief van 28 juli 2023 meegedeeld dat een publicatie van het voornemen tot verkoop van de aandelen zou plaatsvinden overeenkomstig het Didam-arrest en dat daarmee de brief van 21 juli 2023 als afgehandeld wordt beschouwd.
Vlissingen en Sluis hebben in het Gemeenteblad van Vlissingen nr. 366690 en het Gemeenteblad van Sluis nr. 374886 van 30 augustus 2023 het voornemen bekend gemaakt (hierna: de bekendmaking) om de aandelen te willen verkopen aan de besloten vennootschap Beheercoöperatie Urk B.V. en dat de tot deze beheercoöperatie behorende vennootschap de besloten vennootschap Visveilingen Beheer Nederland B.V. de aandelen zal overnemen. Daarbij is vermeld dat eenieder die het oneens is met de voorgenomen verkoop aan Urk en meent dat hij, met inachtneming van de eerder genoemde doelen van de verkoop (te weten privatiseren van de visveilingactiviteiten en het behouden van een visveiling in Zeeland), als een serieuze gegadigde ook in aanmerking komt voor aankoop van de aandelen, dit gemotiveerd kenbaar dient te maken door binnen 20 dagen een kort geding aanhangig te maken. Vermeld is verder: “De termijn van 20 dagen geldt als een vervaltermijn. Als binnen de vervaltermijn geen kort geding aanhangig is gemaakt, zullen de aandelen door de gemeente worden verkocht. Bij gebreke van een tijdige en gemotiveerde reactie vervalt het recht om tegen al het voornoemde in rechte op te komen en/of daarop enige vordering tot schadevergoeding of welke verdere aanspraak dan ook te baseren, althans heeft men zijn rechten daarop verwerkt. De gemeenten Vlissingen en Sluis zouden immers onredelijk worden benadeeld indien pas na deze (duidelijk kenbaar gemaakte) termijn alsnog tegen het voornemen respectievelijk het aangaan van de overeenkomst zou worden opgekomen.”
3 Het geschil
in het incident
Urk vordert dat zij in de hoofdzaak wordt toegelaten als gevoegde en tussenkomende partij. Zij stelt daartoe dat zij bij toewijzing van één of beide vorderingen haar rechtstreeks in haar belang raakt om de aandelen op basis van de huidige overeenstemming met de gemeente Vlissingen c.s. te kunnen overnemen. Zij vordert tussenkomst om haar vordering tot veroordeling van UFA in de proceskosten in zowel het incident als in de hoofdzaak jegens UFA in te kunnen stellen.
UFA voert verweer tegen toewijzing van de vordering tot tussenkomst omdat Urk geen eigen vordering jegens UFA en de gemeente Vlissingen c.s. instelt anders dan veroordeling van UFA in de proceskosten. UFA en de gemeente Vlissingen c.s. voeren geen verweer tegen de vordering tot voeging.
in de hoofdzaak
UFA vordert:
-
de gemeente Vlissingen c.s. te verbieden om de aandelen in het kapitaal van Holding Zeeuwse Visveilingen B.V. geheel dan wel gedeeltelijk te verkopen en te leveren aan de besloten vennootschap Visveilingen Beheer Nederland B.V. op basis van de bekendmaking op straffe van een dwangsom van € 500.000,00 ineens, te vermeerderen met een dwangsom van € 10.000,00 per dag(deel) dat Vlissingen c.s. geen uitvoering geeft aan het gevorderde;
-
de gemeente Vlissingen c.s. te gebieden alsnog een openbare selectieprocedure te organiseren voor de verkoop van de aandelen in het kapitaal van Holding Zeeuwse Visveilingen B.V. met inachtneming van de eisen die de Hoge Raad heeft gesteld in het arrest van 26 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778) (hierna: Didam-arrest), voor zover Vlissingen c.s. nog tot verkoop van de aandelen wenst over te gaan, op straffe van een dwangsom van € 500.000,00 ineens, te vermeerderen met een dwangsom van € 10.000,00 per dag(deel) dat Vlissingen c.s. geen uitvoering geeft aan het gevorderde;
met veroordeling van de gemeente Vlissingen c.s. in de kosten te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan de proceskosten worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW, met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis en met veroordeling van de gemeente Vlissingen c.s. in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening.
UFA legt aan haar vordering ten grondslag dat op grond van artikel 3:14 BW een overheidslichaam aan wie een bevoegdheid krachtens het privaatrecht toekomt, die bevoegdheid niet mag uitoefenen in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Hiertoe behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel. In het Didam-arrest is dit door de Hoge Raad toegepast in een zaak waarin het de verkoop van een onroerende zaak betrof. Deze rechtspraak is inmiddels uitgebreid naar andere transacties met onroerend goed en andere activa. De uitgangspunten van het Didam-arrest gelden ook voor de verkoop en de levering van de aandelen in het kapitaal van HZV door Vlissingen c.s. omdat HZV eigenaar is van de onroerende zaak staande en gelegen aan de [adres01] in Vlissingen. Onroerende zaken maken een belangrijk onderdeel uit van de activa van HZV. Met de verkoop en de levering van de aandelen is dus ook een onroerende zaak gemoeid. De aandelen zijn schaarse publieke rechten zodat het Didam-arrest ook op de verkoop daarvan van toepassing is. De gemeente Vlissingen c.s. heeft hieraan niet voldaan.
De gemeente Vlissingen c.s. en Urk voeren verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.