Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 20-12-2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:8979, C/02/400898 / HA ZA 22-444 (E)
Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 20-12-2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:8979, C/02/400898 / HA ZA 22-444 (E)
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Zeeland-West-Brabant
- Datum uitspraak
- 20 december 2023
- Datum publicatie
- 17 januari 2024
- ECLI
- ECLI:NL:RBZWB:2023:8979
- Zaaknummer
- C/02/400898 / HA ZA 22-444 (E)
Inhoudsindicatie
Overeenkomst na aanbesteding hulp bij huishouden Wmo. Opdrachtnemer stelt vorderingen in tegen gemeente. Het aanbestedingsrecht verzet zich niet tegen toewijzing van een vodering: geen wezenlijke wijziging en geen ongeoorloofde staatssteun. Geen wanprestatie, geen (ambtshalve aangevulde rechtsgrond) onrechtmatige daad. Wel dwaling, maar die behoort in de omstandigheden van het geval voor rekening van opdrachtnemer te blijven. Afwijzing vorderingen.
Uitspraak
vonnis
Cluster II Handelszaken
Middelburg
zaaknummer / rolnummer: C/02/400898 / HA ZA 22-444
Vonnis bij vervroeging van 20 december 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE ZORGBALIE.NL ZEEUWS-VLAANDEREN B.V.,
gevestigd te Terneuzen,
eiseres,
advocaat mr. M.J. Schaufeli te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TERNEUZEN,
zetelend te Terneuzen,
gedaagde,
advocaat mr. J. Tophoff te Alkmaar.
Partijen worden hierna ‘de Zorgbalie’ en ‘de gemeente’ genoemd.
1 De zaak in het kort
De Zorgbalie verzorgt voor de gemeente al een aantal jaren de dienst hulp bij huishouden in het kader van de Wmo. Zo-net (een BV) doet dat ook. Omdat Zo-net stopt met het leveren van hulp bij huishouden wordt ook dat deel aanbesteed, waarbij het de bedoeling is dat zoveel mogelijk cliënten en medewerkers overgaan naar de nieuwe zorgaanbieder. De Zorgbalie wint de aanbesteding en sluit met de gemeente een overeenkomst. De Zorgbalie komt er vervolgens achter dat de in de aanbesteding opgegeven uurlonen van de medewerkers van Zo-net in afwijking van de cao gefixeerd zijn. Ze zijn te laag. De Zorgbalie heeft ervoor gezorgd dat de lonen worden gecorrigeerd, maar zij heeft haar inschrijving gebaseerd op de te laag opgegeven uurlonen. De gemeente is bereid tot heraanbesteding, maar dat wil de Zorgbalie niet. De Zorgbalie wil de dienstverlening voortzetten en met geld gecompenseerd worden in verband met de hogere loonlasten. Dat wil de gemeente niet. De Zorgbalie stelt een aantal vorderingen in die de rechtbank afwijst. De gemeente is niet tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en heeft geen onrechtmatige daad gepleegd. De Zorgbalie heeft wel gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst, maar deze dwaling hoort in de omstandigheden van het geval voor haar rekening te blijven.
2 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
het tussenvonnis van 9 november 2022 en de daarin genoemde stukken;
- -
-
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 20 november 2022.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3 De feiten
De Zorgbalie is een maatschappelijke onderneming die is opgericht om mensen zo lang mogelijk zelfredzaam te houden en daartoe diensten levert, waaronder een maaltijdservice, boodschappenhulp en huishoudelijke hulp.
De gemeente draagt zorg voor maatschappelijke ondersteuning overeenkomstig de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (de Wmo). Het gaat hierbij onder andere om ondersteuning in de vorm van huishoudelijke hulp. Om dit uit te voeren heeft de gemeente met andere overheden uitvoeringsorganisaties opgericht. Zoals het Grensoverschrijdend Openbaar Lichaam Welzijn Assenede/Terneuzen (“aan Z”) en de dochtervennootschap Zo-net BV. ‘Aan-Z’ voerde de dienst hulp bij huishouden via Zo-net uit.
De Zorgbalie is sinds 1 januari 2015 één van de aanbieders die hulp bij huishouden biedt aan inwoners van de gemeenten Hulst en Terneuzen. Dit op basis van een zogenoemde ‘Deelovereenkomst’ die zij eind 2014 met deze gemeenten heeft gesloten. Deze overeenkomst loopt voor onbepaalde tijd.
Op 2 april 2021 heeft de gemeente de ‘Selectieleidraad Procedure voor sociale & specifieke diensten ex art. 2.38 Aanbestedingswet 2012 Onderwerp: Hulp bij huishouden gemeente Terneuzen’ gepubliceerd (hierna genoemd : de selectieleidraad). Aanleiding van deze aanbesteding is dat ‘aan-Z’ wilde stoppen met de dienstverlening, waaronder die via Zo-net. In de selectieleidraad staat onder meer het volgende vermeld:
“De opdracht bestaat (...) uit een eenmalige overdracht van bestaande cliënten van zo-net naar opdrachtnemer, waarna de uitvoering van de opdracht plaatsvindt op basis van de huidige Deelovereenkomst voor het leveren van een Maatwerkvoorziening Begeleiding (huishoudelijke hulp). (...)
De aanbestedende dienst kiest er voor om de bestaande cliënten en personeel op deze wijze over te dragen, om er zeker van te zijn dat marktpartijen een evenredige kans krijgen om de opdracht te verwerven en om te bewerkstelligen dat de zorgcontinuïteit voor de cliënten zo veel mogelijk gewaarborgd wordt. (...)
Het personeel valt onder de cao VVT. De overdracht van personeel zal conform cao VVT geschieden, waarbij de aanbestedende dienst graag ziet dat de inschrijvers middels een gedegen onderbouwing in hun inschrijving aantonen dat zij het personeel zo veel mogelijk behouden en er voor instaan dat de cliënten waar mogelijk hun vaste verzorger behouden. zo-net draagt de lasten van het personeel tot het moment van overgang.
(...)
Gunningscriteria
Het gunningscriterium in deze aanbesteding is de economisch meest voordelige inschrijving, gebaseerd op de beste prijs-kwaliteit verhouding (...)
Het gunningscriterium bestaat uit de volgende subgunningscriteria:
- -
-
prijs (0 %);
- -
-
personeel (40%);
- -
-
plan van aanpak (40%);
- -
-
lokale borging (20%);
- -
-
SROI (10%).
De gemeente stelt een geraamd budget vast. De inschrijver kan geen punten scoren door een prijs af te geven die minder is dan dit vastgestelde budget.
Onjuistheden
Deze selectieleidraad met alle bijbehorende bijlagen is met zorg samengesteld. Mocht u desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen dan dient u dat aan te geven in de vragenronde zoals voorgeschreven in 5.1. Als later blijkt dat de selectieleidraad tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden bevat die u redelijkerwijze had kunnen opmerken, dan zijn deze voor uw eigen risico.”
In bijlage 2 bij de Selectiedraad staat onder andere het volgende:
“De gemeente stelt vooraf het budget voor de aanbesteding vast. De huidige jaarlijkse raming is € 1.984.000. Aanbieders kunnen daardoor niet concurreren op prijs.”
De gemeente heeft naar aanleiding van schriftelijke vragen op 16 april 2021 de Nota van Inlichtingen met bijlage gepubliceerd. In onderdeel 10 is de volgende vraag opgenomen:
“Om een goed totaalbeeld te krijgen van de medewerkerspopulatie binnen de gemeente Terneuzen zouden we graag de volgende aanvullende gegevens willen ontvangen:
- het bruto uurloon per medewerker
- per wanneer zijn de medewerkers in dienst gekomen (...)”
Deze vraag is beantwoord in een tabel in de bijlage. Deze anonieme tabel bevat onder andere de variabelen leeftijd, uurloon, inschaling, datum in dienst en aantal dienstjaren (tot en met april 2021) van de medewerkers van Zo-net. Volgens de tabel is van alle 90 medewerkers het uurloon op dat moment € 12,29 (per 1 juli 2021 geïndexeerd tot € 12,62). Alle medewerkers zijn ingeschaald in ‘schaal HbH cao VVT periodiek 2’. De dienstjaren van de medewerkers variëren van ongeveer 1 jaar in dienst tot bijna 6 jaar in dienst.
De Zorgbalie heeft ingeschreven op de aanbesteding. Zij is hierna als een van de gegadigden geselecteerd. Na een dialoogfase heeft zij een offerte ingediend. Op 3 augustus 2021 heeft de gemeente de opdracht aan haar gegund.
Op 4 augustus 2021 hebben partijen de ‘Overeenkomst overgang hulp bij huishouden van zo-net naar de markt wet maatschappelijke ondersteuning 2015’ gesloten (hierna genoemd: de overeenkomst). In deze overeenkomst staat onder meer het volgende:
“1. Aanbieder voert, in opdracht van de Gemeente, diensten uit in het kader van de Wmo 2015 volgens de voorwaarden van de overeenkomst inclusief bijlagen (waaronder het inkoopdocument, het dialoogdocument, het beschrijvend document en de inschrijving van Aanbieder) die daarvan integraal deel uitmaken.
2. Dit betekent dat de diensten, zoals die nader zijn omschreven in de inschrijving van de Aanbieder, waaronder de overgang van cliënten en personeel, conform inschrijving zullen geschieden binnen de door Aanbieder genoemde termijn.
3. De Diensten na overgang zullen worden verricht onder de thans reeds lopende Deelovereenkomst voor het leveren van een Maatwerkvoorziening tussen gemeente en Aanbieder.”
Op 1 oktober 2021 heeft de Zorgbalie de cliënten en het personeel van Zo-net overgenomen.
In een e-mail van 18 november 2021 heeft de Zorgbalie aan Dethon, dat de payroll verzorgde voor Zo-net, onder andere het volgende medegedeeld:
“Wij hebben geconstateerd dat alle werknemers van Zo-net zijn ingeschaald op 2 periodieken in de van toepassing zijnde salarisschaal van de CAO. Dit impliceert een bruto salaris per uur van € 12,62.
Als wij de CAO goed lezen concluderen wij het volgende:
- artikel 3.2A is van toepassing;
- op grond van lid 8 van dit artikel, in combinatie met artikel 3.6, is de werkgever verplicht om elk jaar een periodiekverhoging toe te kennen aan de werknemer.
Vragen :
- interpreteren jullie de van toepassing zijnde CAO ook als hierboven?;
- zo ja, waarom zijn de jaarlijkse CAO verhogingen (periodieken) dan niet toegepast?;
- hadden jullie overwegingen om de periodiekverhogingen niet jaarlijks toe te passen, of interpreteren jullie de CAO anders?”
In een e-mail van 25 november 2021 schrijft Dethon aan de Zorgbalie het volgende:
“Destijds is door het bestuur van AanZ en de Gemeente Terneuzen beslist om de lonen van deze werknemers (Hulp bij het Huishouden) te fixeren (...)
De achterliggende gedachte was dat de Gemeente Terneuzen de doorberekening aan de klanten zo laag mogelijk wilde houden vanuit de WMO.”
In een bespreking van 2 februari 2022 heeft Zo-net aan de Zorgbalie bevestigd dat Zo-net sinds 1 april 2018 de cao niet goed heeft toegepast en dat Zo-net deze fout met terugwerkende kracht tot aan 1 oktober 2021 corrigeert tot een uurloon van € 14,34.
In een brief van 16 februari 2022 schrijft de Zorgbalie aan de gemeente onder meer:
“Voor de Zorgbalie heeft het feit dat is gebleken dat de CAO door Zo-net niet goed is toegepast, enorme gevolgen voor de bedrijfsvoering. (...) Met terugwerkende kracht vanaf 1 oktober 2021 gerekend, impliceert dit een schadepost van ongeveer € 350.000 voor de komende drie jaar. (...) Mede op basis van het laatste gesprek vertrouwen we als Zorgbalie erop dat een passende oplossing (tegemoetkoming) wordt gevonden. Tot het zover is, behouden we ons alle rechten voor.”
In een brief van 22 februari 2022 schrijft de gemeente aan de Zorgbalie onder andere het volgende:
“Zoals ook in de gesprekken op 8 en 11 februari benoemd, zien wij als gemeente zien we geen mogelijkheden om Zorgbalie voor die gestelde extra kosten te compenseren, op basis van de aanbestedingsrechtelijke uitgangspunten en het verbod op staatssteun. (...) De gemeente kan niet zomaar één aanbieder een andere of extra vergoeding bieden (zoals compensatie van indirecte uren of kosten) dan andere aanbieders. Dat zou aanbestedingsrechtelijk ook niet juist zijn omdat we in de aanbesteding duidelijk zijn geweest over wat er wel en niet vergoed zal worden. Die spelregels kunnen we niet achteraf wijzigen, althans niet zonder dat er opnieuw aanbesteed moet worden.”
In een e-mail van 21 maart 2022 schrijft de Zorgbalie aan de gemeente:
“Het is beslist zo dat de Zorgbalie geenszins de bedoelde overeenkomst wil vernietigen en dus wil doorgaan. Zoals aangegeven in het overleg doen wij momenteel wel juridisch onderzoek.”
In een brief van 27 juni 2022 heeft de Zorgbalie de gemeente gesommeerd haar aansprakelijkheid voor de door de Zorgbalie geleden schade te erkennen en een bedrag te betalen van € 335.047,-.
Bij brief van 13 juli 2022 heeft de gemeente aansprakelijkheid van de hand gewezen.