Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 13-02-2025, ECLI:NL:RBZWB:2025:760, C/02/428185/KG ZA 24-527
Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 13-02-2025, ECLI:NL:RBZWB:2025:760, C/02/428185/KG ZA 24-527
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Zeeland-West-Brabant
- Datum uitspraak
- 13 februari 2025
- Datum publicatie
- 13 februari 2025
- ECLI
- ECLI:NL:RBZWB:2025:760
- Zaaknummer
- C/02/428185/KG ZA 24-527
Inhoudsindicatie
aanbestedingsrecht. Geen sprake van poging om besluitvorming onrechtmatig te beïnvloeden. Aanbesteder had inschrijver niet kunnen uitsluiten van de aanbesteding. Daarnaast door aanbesteder vertrouwen gewekt dat als geschiktheidseis de actuele continuïteit van de onderneming zou worden beoordeeld. Omdat inschrijver niet voldoet aan de geschiktheidseisen die in het aanbestedingsdocument zijn gesteld kan de opdracht niet aan haar worden gegund. De beginselen van het aanbestedingsrecht verzetten zich daartegen. Heraanbesteding.
Uitspraak
Civiel recht
Zittingsplaats Breda
Zaaknummer: C/02/428185 / KG ZA 24-527
Vonnis in kort geding van 13 februari 2025
in de zaak van
ACTIEF HUISZORG BV,
te Waalwijk,
eisende partij,
hierna te noemen: Actief Huiszorg,
advocaten: mr. drs. F.J.J. Cornelissen en mr. W. van Leeuwen
tegen
GEMEENTE TILBURG,
te Tilburg,
gedaagde partij,
hierna te noemen: de Gemeente,
advocaat: mr. I. Ottevangers.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 31 oktober 2024, met producties 1 tot en met 31,
- de akte wijziging eis en overlegging producties 32 tot en met 44,
- de akte overlegging producties 45 en 46,
- de conclusie van antwoord met producties 1 t/m 32,- de mondelinge behandeling van 23 januari 2025,- de pleitnota van Actief Huiszorg,- de pleitnota van de Gemeente.
2 De zaak in het kort
De Gemeente heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor het leveren van hulp bij het huishouden op basis van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015. Actief Huiszorg heeft hierop ingeschreven. De Gemeente heeft de opdracht voorlopig aan Actief Huiszorg gegund. Later is de Gemeente daarop teruggekomen. De Gemeente heeft de voorlopige gunning ingetrokken omdat Actief Huiszorg niet voldoet aan de geschiktheidseis met betrekking tot de continuïteit van de onderneming. Dat heeft tot gevolg dat de Gemeente geen contract zal sluiten met Actief Huiszorg. Actief Huiszorg is het daar niet mee eens. De Gemeente heeft in een gesprek afspraken met Actief Huiszorg gemaakt. Die afspraken komen erop neer, dat Actief Huiszorg de gelegenheid krijgt aan te tonen dat er geen zorgen meer bestaan over de continuïteit van de onderneming op basis van actuele financiële gegevens. Volgens Actief Huiszorg heeft zij de zorgen over de continuïteit van haar onderneming weggenomen en moet de opdracht daarom aan haar gegund worden.
In het aanbestedingsdocument staat ook een contactverbod. Actief Huiszorg heeft na de intrekking van de voorlopige gunning aan de wethouders van de Gemeente twee e-mails gestuurd. De Gemeente vindt dat Actief Huiszorg hierdoor het contactverbod heeft overtreden. De Gemeente heeft om die reden Actief Huiszorg van de aanbesteding uitgesloten.
De voorzieningenrechter vindt dat de uitsluiting van Actief Huiszorg van de aanbestedingsprocedure niet terecht is. Actief Huiszorg heeft niet geprobeerd om het besluitvormingsproces van de Gemeente onrechtmatig te beïnvloeden. Verder heeft de Gemeente in een gesprek bij Actief Huiszorg het vertrouwen gewekt dat zij als de geschiktheidseis de actuele continuïteit zou beoordelen. Dat kan op dit moment niet leiden tot het alsnog gunnen van de opdracht aan Actief Huiszorg. Dat zou in strijd zijn met de beginselen van aanbestedingsrecht. Wel moet een nieuwe aanbestedingsprocedure worden gehouden. De beslissing zal hierna verder worden toegelicht.
3 De feiten
Actief Huiszorg biedt huishoudelijke ondersteuning aan inwoners van (onder andere) de Gemeente. Ook verleent zij diensten op het gebied van verzorging en verpleging en ambulante begeleiding.
De Gemeente heeft op 8 mei 2024 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het leveren van hulp bij het huishouden op basis van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (‘de Wmo’). De Gemeente heeft in het aanbestedingsdocument vermeld dat zij een (raam)overeenkomst wil sluiten met 8 opdrachtnemers. Zij behoudt zich het recht voor om dit aantal waar nodig uit te breiden naar 12. De Gemeente wil de raamovereenkomsten sluiten voor de duur van één jaar, met twee eenzijdige opties tot verlenging door de Gemeente van telkens één jaar. De maximale looptijd is 3 jaar. De beoogde startdatum is 1 januari 2025.
In het aanbestedingsdocument staat onder andere het volgende:
“ 4.6. Contactpersoon Contactpersoon voor deze Aanbestedingsprocedure is [naam 1] , inkoopadviseur. Het is tijdens de Aanbestedingsprocedure -op straffe van uitsluiting- niet toegestaan om functionarissen en/of collegeleden van de gemeente Tilburg, anders dan de contactpersoon zoals genoemd (of zijn/haar vervanger) te benaderen over deze procedure met als doel deze te beïnvloeden (...).
De communicatie verloopt bij deze Aanbestedingsprocedure geheel via TenderNed .”
Geschiktheidseisen en bewijsstukken
Aanbestedende dienst stelt Geschiktheidseisen: eisen die worden gesteld ten aanzien van de onderneming van Inschrijver op de aanbesteding. (...) Let op: Bij enkele eisen wordt om bewijsstukken gevraagd. Per bewijsstuk staat aangegeven wanneer dit door Inschrijver dient te worden aangeleverd. Het toets moment , dat wil zeggen het moment waarop Inschrijver dient te voldoen aan de Geschiktheidseisen, is het moment van ‘sluiting inschrijftermijn’ zoals opgenomen in de procedurele planning. De bewijsstukken dienen daarom van op of vóór deze datum te zijn, tenzij dit anders is weergegeven.
(...)
Continuïteit van de onderneming Voor de uitvoering van de Opdracht is voor de Aanbestedende dienst continuïteit van de onderneming van Opdrachtnemer, en dus van Inschrijvers, van belang. Deze continuïteit dient te blijken uit goedkeurende accountantsverklaring(en) van een onafhankelijk accountant. In deze verklaring(en) mag geen zogeheten 'continuïteitsparagraaf' voorkomen of een voorbehoud worden gemaakt of zorg worden geuit met betrekking tot de continuïteit van bedrijfsvoering.
Bij inschrijving volstaat het indienen van het volledig ingevulde en rechtsgeldig ondertekende UEA als afdoende bewijs dat bij sluiting inschrijftermijn aan deze geschiktheidseis wordt voldaan.
Pas bij voorlopige gunning en het sluiten van de wachtkamerovereenkomst dient Inschrijver die hiervoor volgens deze Aanbestedingsstukken in aanmerking komt binnen zeven (7) kalenderdagen, en op kosten van Inschrijver, de bewijsstukken van deze Geschiktheidseis te overleggen om aan te tonen dat Inschrijver bij sluiting inschrijftermijn aan deze geschiktheidseis voldoet. Als bewijsstuk(ken) wordt(worden) hiertoe aanvaard:
- Indien Inschrijver in het land van vestiging de verplichting heeft tot controle van de jaarrekening door een accountant: Een kopie van de goedkeurende controleverklaring, door een onafhankelijk accountant afgegeven bij de meest recente jaarrekening van de onderneming van Inschrijver, welke geen zogeheten 'continuïteitsparagraaf' bevat: een paragraaf waarin de accountant een voorbehoud
maakt of zorg uit met betrekking tot de continuïteit van bedrijfsvoering (...)”
Daarnaast staat in hoofdstuk 4 van de ‘Juridische bepalingen met betrekking tot Europese, nationale en meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedures van de Gemeente Tilburg’ (bijlage 1 bij het aanbestedingsdocument):
“De gehele Aanbestedingsprocedure verloopt in het kader van de administratieve lastenverlichtingen volledig digitaal via het online platform TenderNed. Dit betekent dat alle Aanbestedingsstukken via TenderNed ter beschikking worden gesteld. Dat het uitsluitend is toegestaan een Inschrijving in te dienen via TenderNed. En ook dat alle communicatie verloopt via de berichtenmodule van TenderNed gericht aan de contactpersoon. Iedere andere communicatievorm die kan leiden tot een ongelijke behandeling van Inschrijvers of die anderszins in strijd is met toepasselijke wet- en regelgeving, leidt tot uitsluiting van verdere deelname aan de Aanbestedingsprocedure.
Met betrekking tot deze Aanbestedingsprocedure is het niet toegestaan contact te zoeken met functionarissen en/of collegeleden van Aanbestedende dienst, anders dan de contactpersoon zoals genoemd in het Aanbestedingsdocument. Indien een ondernemer hier wel toe overgaat en met name wanneer sprake is van de schijn van beïnvloeding, op welke manier dan ook, is Aanbestedende dienst gerechtigd de betrokken ondernemer uit te sluiten van verdere deelname aan de procedure”.
Actief Huiszorg heeft tijdig (voor de uiterste inschrijfdatum van 19 augustus 2024, 12.00 uur) op de aanbesteding ingeschreven. Zij heeft op het UEA (Uniform Europees Aanbestedingsdocument) ingevuld dat zij aan de geschiktheidseisen voldoet en dat zij deze verklaring naar waarheid heeft ingevuld. In totaal heeft de Gemeente negen inschrijvingen ontvangen. Op de inschrijfdatum is door de Gemeente meteen geconstateerd dat door één inschrijver niet werd voldaan aan een geschiktheidseis, waarna deze is uitgesloten van de procedure. De Gemeente heeft de resterende acht inschrijvingen, waaronder die van Actief Huiszorg, beoordeeld op basis van de gunningscriteria.
Op 11 september 2024 heeft Actief Huiszorg het bericht ontvangen dat de Gemeente voornemens is de opdracht aan haar (en zeven andere inschrijvers) te gunnen. Voordat tot (definitieve) gunning kan worden overgegaan, moet Actief Huiszorg binnen zeven kalenderdagen een aantal bewijsstukken overhandigen. Daaronder een goedkeurende controleverklaring, door een onafhankelijk accountant afgegeven bij de meest recente jaarrekening van de onderneming. Deze controleverklaring mag geen zogenaamde ‘continuïteitsparagraaf’ bevatten; dat wil zeggen: geen paragraaf waarin de accountant een voorbehoud maakt of zorg uit met betrekking tot de continuïteit van de bedrijfsvoering.
Actief Huiszorg heeft diezelfde dag aan de Gemeente de goedkeurende controleverklaring van 10 juni 2024, opgemaakt door [accountantskantoor] BV aangeleverd. In deze accountantsverklaring staat een paragraaf met als titel ‘Materiële onzekerheid over de continuïteit’.
Op 17 september 2024 schrijft de Gemeente aan Actief Huiszorg dat zij heeft geconstateerd dat in de controleverklaring van de accountant een continuïteitsparagraaf is opgenomen. Zij ziet zich genoodzaakt om de inschrijving alsnog als ongeschikt en ongeldig terzijde te leggen. Zij is voornemens de voorlopige gunningsbeschikking in te trekken. De Gemeente stelt Actief Huiszorg in de gelegenheid op dit voornemen te reageren. Zij wil graag een toelichting ontvangen op de geconstateerde onregelmatigheden, omdat de bewijsstukken niet stroken met de verklaringen die Actief Huiszorg bij de inschrijving heeft gedaan. De Gemeente schrijft ook dat zij in dit stadium geen toezending van aanvullende bewijsstukken, die de inschrijving wijzigen, kan accepteren.
In haar reactie van dezelfde datum schrijft Actief Huiszorg dat de accountant geen zorg uitspreekt en dat de continuïteit niet ter discussie staat.
Op verzoek van Actief Huiszorg heeft op 27 september 2024 een gesprek via Teams plaatsgevonden. Hierbij waren aanwezig: twee vertegenwoordigers van Actief Huiszorg, drie vertegenwoordigers van de Gemeente (waaronder twee medewerkers ‘met een achtergrond in de accountancy RA’) en twee vertegenwoordigers van [accountantskantoor] . De Gemeente heeft van dit gesprek een verslag gemaakt. (Bij de beoordeling van de zaak in paragraaf 6 wordt nader op de inhoud van dit gesprek ingegaan.)
In e-mails van 30 september en 1 oktober 2024 schrijft de Gemeente dat de ‘afgesproken stukken’ via TenderNed kunnen worden ingediend (voor 12.00 uur op 3 oktober 2024). Dat heeft Actief Huiszorg gedaan.
In de brief van 11 oktober 2024 schrijft de Gemeente Actief Huiszorg onder meer:
“Gemeente Tilburg is ondanks de gesprekken en de aangeleverde documentatie er niet van overtuigd geraakt dat uw organisatie toch aan de gestelde geschiktheidseis voldoet en er geen sprake zou zijn van een voorbehoud of zorg ten aanzien van de continuïteit die geuit is in de continuïteitsparagraaf in de accountantsverklaring. (...) Dit leidt ertoe dat de Gemeente Tilburg haar geuite voornemen d.d. 17 september 2024 doorzet en de voorlopige gunning jegens Actief Huiszorg BV door middel van dit schrijven intrekt. Dit betekent dat wij niet overgaan tot definitieve gunning.
(...) Er wordt immers niet voldaan aan de geschiktheidseis die toeziet op de continuïteit van bedrijfsvoering zoals opgenomen in paragraaf 5.7 van het aanbestedingsdocument. (...)
Wij leggen uw inschrijving daarom als ongeschikt en ongeldig terzijde (...)
Het (...) betekent dat de Gemeente Tilburg nu voornemen is de opdracht te gunnen aan de volgende zeven (7) inschrijvers: (...)”
De algemeen directeur van Actief Huiszorg ( [naam 2] ) heeft op 14 oktober 2024 om 17.05 uur aan de wethouders van de Gemeente een e-mail gestuurd, waarin zij onder meer schrijft:
“Met verbijstering hebben wij afgelopen vrijdag, 11 oktober, kennisgenomen van het voorgenomen besluit van de gemeente Tilburg om actief Zorg niet te gunnen in de lopende aanbesteding Hulp bij het Huishouden. Dit besluit betekent dat de gemeente Actief Zorg geen nieuw contract aanbiedt met ingang van 2025. Gezien de jarenlange samenwerking met de gemeente Tilburg roept dit besluit grote vragen bij ons op:
-
Is het college, en u als wethouder, met dit dossier in uw portefeuille, op de hoogte van dit besluit en de proportionaliteit ervan?
-
Indien u op de hoogte bent, wat vindt u daarvan?
-
Is het college zich bewust van de maatschappelijke impact van het voorgenomen besluit?
-
Waarom kiest uw college niet voor een alternatieve benadering?”
Verder gaat [naam 2] in op de proportionaliteit van het besluit en de impact voor het zorglandschap in en rond Tilburg. [naam 2] heeft haar e-mail geëindigd met het verzoek om op korte termijn een afspraak te plannen.
De CFO van Actief Huiszorg ( [naam 3] ) heeft de Gemeente op 15 oktober 2024 om 10.27 uur een e-mail gestuurd waarin onder meer staat:
“Om misverstanden te voorkomen heb ik ook telefonisch aangegeven, gelijk ik aan u hiermee bevestig, dat wij niet vragen om een reactie op of overleg over de inhoud van de beslissing tot uitsluiting van Actief Huiszorg. Wij begrijpen dat dit een gescheiden traject is waarover wij communiceren via de geëigende wegen met de personen die zijdens de gemeente rechtstreeks bij de aanbestedingsprocedure zijn betrokken. U mag de opgeworpen vragen en de opmerking over de proportionaliteit van het besluit beschouwen als een cri de coeur waarop u niet inhoudelijk hoeft te antwoorden.
Het gesprek dat wij vragen met de wethouder gaat dus niet over de inhoud van de genomen beslissing, maar over de omgang met de gevolgen ervan, die voor onze organisatie, onze medewerkers en onze klanten (uw inwoners) zeer aanzienlijk zijn. We willen in gesprek over de communicatie en over manieren om de negatieve impact van de beslissing voor onze klanten en medewerkers zo veel mogelijk te beperken.”
In reactie op de e-mails van [naam 2] en [naam 3] heeft wethouder [naam 4] op 15 oktober 2024 om 13.49 uur het volgende bericht aan hen gestuurd:
“Ik bericht u dat op uw e-mails van gisteren (verstuurd door mevrouw [naam 2] ) en vandaag (verstuurd door heer [naam 3] aan mijn secretaresse) het college niet nader zal reageren. De aanbestedingsdocumenten schrijven voor dat alle communicatie loopt via TenderNed t.a.v. [naam 1] . Een eventueel afwijzingsgesprek met de ambtelijke organisatie kan via die weg worden aangevraagd. Hartelijke groet”
Op 16 oktober 2024 heeft de Gemeente het gespreksverslag van het gesprek van 27 september 2024 gedeeld met Actief Huiszorg. Actief Huiszorg heeft op dit gespreksverslag gereageerd.
Op 28 oktober 2024 heeft de Gemeente, via TenderNed, aan Actief Huiszorg geschreven:
“Op 14 oktober 2024 zond u een emailbericht (...) De gemeente kan niet anders dan deze e-mail uitleggen als een poging om het college ervan te overtuigen dat zij haar invloed moet aanwenden om de ambtelijke organisatie ‘bij te sturen’ en zo alsnog een voor Actief Huiszorg B.V. positieve beslissing moet bewerkstelligen. De gemeente kwalificeert dit als een bewuste poging om de aanbestedingsprocedure en de mededinging te beïnvloeden. Met dit schrijven informeren wij u dan ook dat de gemeente Actief Huiszorg B.V. ook op basis van paragraaf 4.6. van het aanbestedingsdocument uitsluit van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. De eerder in de brief van 11 oktober 2024 genoemde redenen om niet aan Actief Huiszorg B.V. te gunnen blijven eveneens in stand.”
Actief Huiszorg heeft vervolgens op 31 oktober 2024 aan de Gemeente de dagvaarding voor dit kort geding laten betekenen.