Rechtbank Zwolle, 16-07-2003, AH9805, 192605

R E C H T B A N K Z W O L L E

sector kanton - locatie Lelystad

Zaaknr.: 192605 CV 03-924

datum : 16 juli 2003

[WERKNEEMSTER],

wonende te Rotterdam,

eisende partij, hierna werkneemster genoemd,

gemachtigde mr. drs. M.C. van Meppelen Scheppink,

rolgemachtigde gerechtsdeurwaarder Hanemaayer te Lelystad,

[WERKGEEFSTER],

gevestigd te Naarden en kantoorhoudend te Almere,

gedaagde partij, hierna aangeduid als werkgeefster,

gemachtigde mr. P.Willems, advocaat te Utrecht.

- de dagvaarding

- het antwoord van werkgeefster

- de repliek van werkneemster

- de dupliek van werkgeefster.

1.

Tussen partijen staat vast dat werkneemster van 12 oktober 2000 tot 12 april 2001 als aankomend winkelbediende in het filiaal Rotterdam Noord in dienst is geweest van Octagon B.V. Die arbeidsovereenkomst is stilzwijgend voortgezet van 12 april 2001 tot 23 juli 2001. Octagon is omstreeks juli 2001 in staat van faillissement verklaard, uit welk faillissement werkgeefster een aantal winkels heeft gekocht waaronder het filiaal waarin werkneemster werkzaam was.

Vervolgens heeft werkgeefster een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten met werkneemster voor bepaalde tijd van 23 juli 2001 tot 22 januari 2002, welke overeenkomst voor bepaalde tijd is verlengd tot 21 juli 2002.

Bij brief van 12 juli 2002 heeft werkgeefster aangekondigd dat zij die overeenkomst niet zou verlengen, zodat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op 21 juli 2002.

Inmiddels was werkneemster als gevolg van een auto-ongeluk op 19 april 2002 volledig arbeidsongeschikt geraakt.

2.

Werkneemster stelt zich op het standpunt dat krachtens artikel 7:668a BW de vierde overeenkomst (vanaf 22 januari 2002) niet voor bepaalde, maar voor onbepaalde tijd heeft te gelden. Primair voert zij daarvoor aan dat in juli 2002 sprake was van overgang van de onderneming en subsidiair beroept zij zich op het tweede lid van art. 668a BW: werkgeefster moet redelijkerwijs als de opvolger van Octagon worden aangemerkt.

3.

Werkgeefster betwist dat na faillissement van overgang van de onderneming in de door werkneemster bedoelde zin gesproken kan worden. De curator had het dienstverband met werkneemster ook opgezegd.

Van de in het tweede lid van art. 7:668a BW bedoelde situatie is evenmin sprake: deze bepaling heeft, blijkens de wetsgeschiedenis, tot doel te voorkomen dat door middel van draaideurconstructies dan wel voorafgaande arbeid via een uitzendbureau wordt afgedaan aan de door het eerste lid beoogde bescherming van werknemers. Daarvan is hier geen sprake.

Bovendien is werkgeefster, gelet op art. 7:666 BW, niet 'redelijkerwijs' als opvolgster van Octagon te beschouwen.

Meer subsidiair wenst werkgeefster matiging van de loonvordering en de wettelijke verhoging alsmede afwijzing van de gevorderde overhevelingstoeslag.

4.

De kantonrechter is van oordeel dat de vordering van werkneemster moet worden afgewezen.

De bepalingen die ingeval van overgang van de onderneming de daarin werkzame werknemer

beogen te beschermen, gelden niet bij faillissement van de oorspronkelijke werkgever. Werkneemster heeft zich niet uit kunnen laten over de bij dupliek gevoegde opzeggingsbrief van de curator. Niettemin oordeelt de kantonrechter het reeds om een andere reden voldoende aannemelijk dat die opzegging heeft plaatsgevonden. Werkneemster is immers akkoord gegaan met een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd per 23 juli 2001 en heeft nimmer aangevoerd dat de stilzwijgend door Octagon voortgezette overeenkomst bij ontbreken van opzegging en ondanks faillissement doorliep tot 12 oktober 2001. Daarmee is door faillissement de ketting van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd doorbroken. Er is een nieuwe serie gaan lopen met ingang van 23 juli 2001.

De in het tweede lid van art. 7:668a BW bedoelde situatie waaronder aaneenknoping kan plaatsvinden, doet zich hier niet voor. Het faillissement van de vorige werkgever staat eraan in de weg dat werkgeefster redelijkerwijs als opvolger beschouwd moet worden. Gesteld noch gebleken is dat dit een frauduleus faillissement is geweest waartegen werkneemster, in de geest van Richtlijn 98/50/EG (PbEG 1998, L 201), beschermd behoort te worden ten nadele van werkgeefster.

5.

Werkneemster wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van deze procedure.

- veroordeelt werkneemster in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van werkgeefster begroot op:

· € 300 voor salaris gemachtigde;