Raad van State, 02-08-2006, AY5514, 200601393/1

Uitspraak op het hoger beroep van:

tegen de uitspraak in zaak no. AWB 05/5504 van de rechtbank 's-Gravenhage van 12 januari 2006 in het geding tussen:

appellante

en

de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1.    Procesverloop

Bij besluit van 4 april 2005 heeft de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan appellante een bestuurlijke boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) opgelegd wegens het zonder tewerkstellingsvergunning laten verrichten van arbeid door [de vreemdeling].

Bij besluit van 28 juni 2005 heeft de staatssecretaris het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 12 januari 2006, verzonden op 13 januari 2006, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellante ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 februari 2006, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 21 maart 2006 heeft de staatssecretaris van antwoord gediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 juni 2006, waar J.J.R. Schelling, werkzaam bij LTB adviseurs en accountants te Alphen aan den Rijn, alsmede [directeur], namens appellante, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. M.J.H. Grandiek, ambtenaar bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2.    Overwegingen

2.1.    Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onder b en sub 1, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

   Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

   Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

   Ingevolge artikel 18 wordt, voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

   Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door:

   a.    een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250;

   b.    een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.

   Ingevolge beleidsregel 1 van de beleidsregels boeteoplegging Wav (Strct. 2004, 249; hierna: beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Verder volgt uit beleidsregel 2 dat voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag wordt gehanteerd.

   Ingevolge de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000.

   Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

   Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

   Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

   Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

   Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

2.2.    Appellante betoogt dat de aan haar opgelegde bestuurlijke boete geen wettelijke basis heeft. Daartoe voert zij aan dat de rechtbank het vrij verkeer van diensten binnen de Gemeenschap heeft miskend door artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav niet op de tewerkstelling van de betrokken vreemdeling van toepassing te achten. Zij voert daartoe aan dat de overgangsregeling niet zo ruim mag worden uitgelegd dat ook Poolse dienstverlenende ondernemingen vergunningplichtig zijn.

2.2.1.    Niet in geschil is dat de vreemdeling in dienst was van Atego, gevestigd te Polen, en op 7 januari 2005 voor appellante arbeid heeft verricht zonder dat appellante, dan wel Atego, over een tewerkstellingsvergunning beschikte.

2.2.2.    Nederland heeft, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, ingevolge voormelde Bijlage XII de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft hiervan gebruik gemaakt door tijdens de eerste twee jaar van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav te handhaven (TK 2003-2004, 29 407, nr. 1 e.v.).

   In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten. Gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ) van 27 maart 1990 in de zaak C-113/89 (Rush Portguesa; RV 1990, 89) diende te worden onderzocht of de tewerkstelling van de vreemdeling bij appellante valt onder grensoverschrijdende dienstverrichting, waarop blijkens dat arrest onder omstandigheden beperkingen en voorwaarden mogen worden toegepast.

2.2.3.    In dat arrest heeft het HvJ onder rechtsoverwegingen 14 tot en met 17 als volgt overwogen:    

   "14 De in artikel 216 Toetredingsakte voorziene uitzondering heeft     betrekking op titel I van het Eerste deel van verordening nr. 1612/68,     betreffende de toegang tot de arbeidsmarkt. De nationale bepalingen of     bepalingen uit overeenkomsten die tijdens de toepassingsperiode van die     uitzondering blijven gelden, zijn die waarbij immigratie en de toegang tot     arbeid in loondienst aan een vergunning worden onderworpen. Hieruit     volgt, dat de uitzondering van artikel 216 van toepassing is wanneer de     toegang, voor Portugese werknemers, tot de arbeidsmarkt van andere lid-Staten en de regeling inzake de binnenkomst en het verblijf van Portugese werknemers die om die toegang verzoeken, alsmede van hun gezinsleden, aan de orde zijn. Die toepassing is gerechtvaardigd wanneer onder die omstandigheden de arbeidsmarkt van de ontvangende Lid-Staat dreigt te worden verstoord.

   15 Dit geldt evenwel niet wanneer het, zoals in casu, gaat om de     tijdelijke verplaatsing van werknemers die naar een andere Lid-Staat     worden gezonden voor het verrichten van werkzaamheden in de sector     bouwnijverheid of openbare werken, in het kader van een     dienstverrichting van hun werkgever. Die werknemers keren na voltooiing     van hun taak immers terug naar hun land van herkomst, zonder dat zij op     enig moment toegang krijgen tot de arbeidsmarkt van de ontvangende     Lid-Staat.

   16 Voor zover het begrip dienstverrichting in de zin van artikel [50 EG]-    Verdrag activiteiten van zeer uiteenlopende aard omvat, geldt niet voor     alle gevallen dezelfde conclusie. Inzonderheid moet worden erkend, gelijk     de Franse regering heeft opgemerkt, dat een onderneming die     arbeidskrachten ter beschikking stelt, weliswaar dienstverrichter is in de     zin van het Verdrag, maar werkzaamheden verricht die juist tot doel     hebben, werknemers toegang te geven tot de arbeidsmarkt van de     ontvangende Lid-Staat. In een dergelijk geval zou het in strijd zijn met     artikel 216, dat een dienstverrichtende onderneming uit Portugal     afkomstige werknemers ter beschikking stelt.

   17 Het voorgaande heeft echter generlei gevolg voor het recht van een     dienstverrichter in de sector bouwnijverheid en openbare werken, zich     met zijn Portugese personeel te verplaatsen voor de duur van de     aangenomen werkzaamheden. In dat geval moeten de Lid-Staten wel     kunnen nagaan, of een Portugese onderneming werkzaam in de sector     bouwnijverheid of openbare werken de vrijheid van dienstverrichting niet     gebruikt voor een ander doel, bij voorbeeld ten einde haar personeel te     laten overkomen om werknemers in strijd met artikel 216 Toetredingsakte werk te verschaffen of ter beschikking te stellen. Die controle moet geschieden met inachtneming van de door het gemeenschapsrecht gestelde beperkingen, met name die voortvloeiend uit de vrijheid van dienstverrichting, die niet illusoir mag worden gemaakt En waarvan de uitoefening niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen mag zijn.".

2.2.4.    De Afdeling verstaat voormelde overwegingen in de verhouding tussen Nederland en Polen aldus dat het in Nederland enkel terbeschikkingstellen van eigen werknemers door een Poolse onderneming weliswaar valt aan te merken als het verrichten van diensten in de zin van artikel 49 van het EG-Verdrag, maar dat in dat geval de werknemers tot de arbeidsmarkt van Nederland toetreden, de overgangsregeling voor de toegang van werknemers van toepassing is en Nederland bevoegd is maatregelen te treffen om de toegang van deze werknemers tot de arbeidsmarkt te regelen. De in de Wav voor de werkgever neergelegde vergunningplicht is een dergelijke maatregel.

2.2.5.    In het op ambtsbelofte door inspecteurs van de arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 1 maart 2005 is vermeld dat de vreemdeling samen met een aantal Nederlandse werknemers arbeid verrichtte bestaande uit onder meer het sorteren en inpakken van uien. Voorts heeft de vreemdeling op 18 januari 2005 verklaard dat hij door Atego is uitgezonden naar Nederland.

   De rechtbank heeft terecht overwogen dat onder deze omstandigheden geen sprake is van een tijdelijke verplaatsing van werknemers in het kader van dienstverrichting door hun Poolse werkgever, maar dat die werkgever de dienstverrichting gebruikt voor een ander doel, namelijk teneinde zijn personeel werk te verschaffen of ter beschikking te stellen aan anderen. Hierbij neemt de Afdeling mede in aanmerking dat, indien sprake is van een rechtsverhouding tussen appellante en Atego, appellante deze niet nader heeft geconcretiseerd en aldus heeft nagelaten te onderbouwen dat de betrokken werknemer zijn hoofdactiviteit uitoefent in de lidstaat waar de dienstverrichter is gevestigd. Wel is gebleken dat de desbetreffende vreemdeling de arbeid gezamenlijk met Nederlandse werknemers in opdracht en met de arbeidsmiddelen van appellante heeft verricht.

   Derhalve heeft de rechtbank, gelet op het hiervoor overwogene, evenzeer terecht en op goede gronden overwogen dat de desbetreffende vreemdeling niet kan worden aangemerkt als vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav geen tewerkstellingsvergunning mag worden verlangd.

   Het betoog faalt.

2.3.    Voorts betoogt appellante tevergeefs dat de rechtbank heeft miskend dat, nu Nederland de maatregelen als bedoeld in Bijlage XII heeft neergelegd in een kabinetsstandpunt en niet in een wet in formele zin, deze niet aan haar kunnen worden tegengeworpen. Het besluit tot oplegging van de boete is immers niet gebaseerd op een kabinetsstandpunt, maar op artikel 2, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 18 van de Wav.

2.4.    Ten slotte voert appellante aan dat de opgelegde boete discriminatoir is en dient te worden verlaagd van € 8.000 naar € 4.000.

2.4.1.    De staatssecretaris heeft de hoogte van de boete vastgesteld aan de hand van de door hem opgestelde beleidsregels. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden overwogen dat deze niet kennelijk onredelijk dan wel discriminatoir zijn. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat de staatssecretaris in het betoog van appellante geen aanleiding heeft hoeven zien om het boetebedrag te matigen.

   Het betoog faalt.

2.5.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.6.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3.    Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, Voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. D. Roemers, Leden, in tegenwoordigheid van mr. I. Beurmanjer-de Lange, ambtenaar van Staat.

Uitgesproken in het openbaar op 2 augustus 2006

32-485.