Raad van State, 12-03-2008, BC6443, 200704906/1

200704906/1.

Datum uitspraak: 12 maart 2008

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VFT Vloer- en Funderingstechniek B.V., gevestigd te Vlaardingen,

appellante,

tegen de uitspraak in zaak nr. 06/4264 van de rechtbank Rotterdam, van 29 mei 2007 in het geding tussen:

appellante

en

de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 17 februari 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VFT Vloer- en Funderingstechniek B.V. (hierna: VFT) een boete opgelegd van € 110.000 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste en tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 25 september 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door VFT gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 29 mei 2007, verzonden op 6 juni 2007, heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door VFT ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft VFT bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 13 juli 2007, hoger beroep ingesteld.

De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 december 2007, waar VFT, vertegenwoordigd door mr. R. van Gelder, advocaat te Voorschoten, en vergezeld door haar [directeuren], en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.G. Oosthoek, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning beschikt.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt hij het afschrift op in de administratie.

Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.

Volgens beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000, voor overtreding van artikel 15, eerste lid, op € 1.500 en voor artikel 15, tweede lid, op € 1.500 gesteld per persoon per beboetbaar feit.

2.2. VFT betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav.

2.2.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde twv. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).

Uit het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 27 juni 2005 (hierna: het boeterapport) blijkt dat op 10 januari 2005 op de [locatie] te [plaats], tien vreemdelingen arbeid hebben verricht bestaande uit betonvlechten, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Voorts blijkt uit het boeterapport dat VFT, in opdracht van de onderneming Bouwcombinatie Bakker & Feld B.V., gevestigd te Nibbixwoud, gemeente Wognum (hierna: Bakker & Feld), op voormelde locatie werkzaamheden voor de onderneming Action Holding B.V., gevestigd te Zwaagdijk, heeft aangenomen en laten uitvoeren en dat de vreemdelingen daartoe ter beschikking waren gesteld of anderszins werkzaam waren via [bedrijf], gevestigd te [plaats].

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607474/1) is ook een opdrachtgever die via een tussenpersoon arbeid laat verrichten aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. Dat VFT, zoals zij betoogt, de opdracht tot het verrichten van werkzaamheden aan [bedrijf] heeft gegeven, met de vreemdelingen geen arbeidsrelatie heeft en met de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden geen bemoeienis heeft gehad, leidt, zoals blijkt uit voormelde uitspraak, niet tot een ander oordeel. Bij uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1 heeft de Afdeling overwogen dat instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid.

De vreemdelingen hebben ten dienste van VFT arbeid verricht, zodat de rechtbank terecht heeft overwogen dat VFT als werkgever in de zin van de Wav is aan te merken.

Het betoog faalt.

2.3. Voorts betoogt VFT dat, samengevat weergegeven, de rechtbank heeft miskend dat elke vorm van verwijtbaarheid aan haar zijde ontbreekt, zodat geen boete kan worden opgelegd, althans de opgelegde boete dient te worden gematigd.

2.3.1. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.

Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.3.2. Het betoog van VFT dat het handhavingsbeleid zoals dat geldt vanaf 1 januari 2005, slechts twee weken voor de inwerkingtreding daarvan bekend is gemaakt, zodat haar niet kan worden verweten dat zij hier geen kennis van heeft genomen, faalt. De staatssecretaris heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat VFT, gezien de in december 2004 gehouden voorlichtingscampagne over de totstandkoming van de bestuurlijke boete, bestaande uit spotjes op landelijke radiozenders en advertenties in landelijke en regionale dagbladen, op de hoogte had kunnen zijn van de op handen zijnde wijziging van de Wav met betrekking tot de invoering van de boeteregeling. De rechtbank heeft in dit verband bovendien terecht overwogen dat de omstandigheid dat op een, naar VFT stelt, laat tijdstip via de media bekendheid is gegeven aan de wetswijziging, niet wegneemt dat VFT zich als ondernemer op de hoogte dient te houden van de voor haar relevante wet- en regelgeving.

Voorts heeft VFT ervoor gekozen dat niet zij, maar [bedrijf] de werkzaamheden zou verrichten, waarmee zij het risico heeft aanvaard dat [bedrijf] voor de uitvoering daarvan werknemers van een ander bedrijf zou betrekken. VFT betoogt dat zij zich ervan heeft vergewist dat [bedrijf] een betrouwbare partij is. Daartoe heeft zij aangevoerd dat [bedrijf], naar aanleiding van de opmerking van de directeur van VFT dat hij alleen zaken met [bedrijf] wilde doen als de administratie op orde was, het UWV heeft ingeschakeld en een controle van de loonadministratie heeft laten uitvoeren, waarbij geen onregelmatigheden zijn geconstateerd. Dit betoog biedt geen grond voor het oordeel dat sprake is van het volledig ontbreken dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid. Daarbij is van belang dat niet is gebleken dat VFT uitdrukkelijk bij [bedrijf] heeft bedongen dat er geen vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning zouden worden ingeschakeld, dan wel dat anderszins is aangedrongen op controle of toezicht gericht op de voorschriften van de Wav.

VFT betoogt voorts tevergeefs dat, zo zij al voor de geconstateerde overtredingen medeverantwoordelijk zou kunnen worden gehouden, dit slechts voor maximaal vier personen zou kunnen gelden, omdat dit aantal werknemers gebruikelijk is voor het soort werkzaamheden dat werd verricht, aangezien zij, door geen nadere afspraken te maken met [bedrijf] over de uitvoering van de werkzaamheden, het risico heeft aanvaard dat [bedrijf] meer dan het volgens haar gebruikelijke aantal werknemers zou inschakelen.

Het betoog van VFT dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij heeft gehandeld in strijd met artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav, aangezien zij van [bedrijf] geen afschriften van de identiteitsbewijzen van de vreemdelingen heeft ontvangen, zodat zij deze niet kon opnemen in haar administratie, noch kon doorsturen naar Bakker & Feld en haar zodoende niets kan worden verweten, kan evenmin worden gevolgd. VFT heeft op dit punt immers in de eerste plaats een eigen verantwoordelijkheid, terwijl zij evenmin afspraken heeft gemaakt met [bedrijf], hoewel dit, zoals ook voortvloeit uit hetgeen de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 11 oktober 2006 in zaak nr. 200602123/1, vanwege de op haar rustende zorgplicht wel van haar kon worden gevergd. In de verklaring van de bedrijfsleider van [bedrijf], inhoudende dat hij alle paspoorten van de werkzame personen op enig moment heeft gecontroleerd, heeft de rechtbank terecht geen grond gezien voor het oordeel dat dit afdoet aan de verplichting van VFT zich er zelf tijdig van te vergewissen of voor deze personen een tewerkstellingsvergunning was afgegeven.

Het betoog van VFT dat voor 1 januari 2005 onvoldoende mogelijkheden bestonden om identiteitspapieren op echtheid te controleren, wat daar verder van zij, kan niet slagen reeds omdat dit, zoals ook voortvloeit uit hetgeen de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 7 november 2007 in zaak nr. 200702460/1,  VFT niet ontsloeg van de op de voet van artikel 15, tweede lid, van de Wav, op haar rustende plicht de identiteit van de vreemdelingen aan de hand van een origineel identiteitsdocument ook zelf te controleren en VFT er in het geheel geen blijk van heeft gegeven dat zij dit heeft gedaan dan wel gepoogd heeft te doen.

Voorts heeft de rechtbank terecht overwogen dat de omstandigheid dat aan [bedrijf] en Strijen eveneens maximale boetes zijn opgelegd, geen reden vormt om de aan VFT opgelegde boete te matigen, daar het vanwege het ruime werkgeversbegrip in de Wav mogelijk is om aan meer bedrijven in een keten boetes op te leggen, zoals ook blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de definitiebepalingen van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 6, blz. 3 en uit de hiervoor vermelde uitspraak van

7 november 2007. Daarnaast vloeit uit artikel 19a, tweede lid, van de Wav rechtstreeks voort dat ter zake van één feitencomplex, dat meer op zichzelf staande overtredingen oplevert, in dit geval drie, cumulatief boetes kunnen worden opgelegd. Dat, naar VFT stelt, aan het doel van de Wav direct gevolg is gegeven omdat de desbetreffende vreemdelingen de dag na de constatering van de overtredingen het land zijn uitgezet, doet er niet aan af dat de overtredingen van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav, bij VFT zijn geconstateerd. Dat dit voor de eerste maal was, maakt evenmin dat het begaan van de overtredingen niet of in verminderde mate aan haar valt toe te rekenen.

Van een situatie van het volledig ontbreken dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid is, gezien het voorgaande, geen sprake. De rechtbank heeft terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de boete ten onrechte is opgelegd dan wel diende te worden gematigd.

2.4. Voorts betoogt VFT dat het in de rede had gelegen om een waarschuwing te geven in plaats van een boete op te leggen, aangezien zij niet op de hoogte was van het per 1 januari 2005 in werking getreden handhavingsbeleid. Nu uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav kan worden afgeleid dat een eerste overtreding wordt beboet, aangezien daar dwingend is voorgeschreven dat de boete, indien nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting, is geconstateerd en de boete wegens dat feit onherroepelijk is geworden, wordt verhoogd met 50%, faalt het betoog reeds hierom.

2.5. VFT betoogt voorts tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de door haar aangevoerde omstandigheden niet kunnen worden beschouwd als bijzondere omstandigheden op grond waarvan de staatssecretaris op de voet van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht had moeten afwijken van de beleidsregels. Zoals hiervoor is overwogen, had VFT van de invoering van de boeteregeling per 1 januari 2005 op de hoogte kunnen zijn, zodat de omstandigheid dat zij hiervan, zoals zij stelt, niet op de hoogte was, niet kan worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid in vorenbedoelde zin.

2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Groeneweg

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 12 maart 2008

32-490.