Raad van State, 12-03-2008, BC6449, 200703203/1

200703203/1.

Datum uitspraak: 12 maart 2008

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak in zaak nr. 06/5170 van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 maart 2007 in het geding tussen:

[appellant], wonend te [woonplaats]

en

de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 24 november 2005 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan [appellant] een boete van € 16.000 op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) opgelegd wegens het zonder tewerkstellingsvergunning hebben laten verrichten van arbeid door [de vreemdelingen].

Bij besluit van 18 mei 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 28 maart 2007, verzonden op 29 maart 2007, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 7 mei 2007, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 1 juni 2007. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 november 2007, waar [appellant] in persoon, bijgestaan door mr. F. van der Meij, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. L. Dokman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

2.2. [appellant] betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank heeft miskend dat het besluit van 18 mei 2006 in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel is genomen. [appellant] voert daartoe aan dat de staatssecretaris ten onrechte de verklaringen van de vreemdelingen in voormeld besluit heeft betrokken, aangezien het naar zijn mening niet mogelijk is te controleren of hetgeen door de inspecteur van de Arbeidsinspectie op schrift is gesteld ook datgene is wat de vreemdelingen daadwerkelijk hebben verklaard. Voorts voert [appellant] aan dat hetgeen hij voorafgaand aan de gegeven cautie heeft verklaard ten onrechte is gebruikt voor het opleggen van de boete.

2.2.1. Aangezien de vreemdelingen na het afleggen van hun verklaringen niet kenbaar hebben gemaakt dat deze verklaringen onjuist zouden zijn weergegeven en ook anderszins niet van de onjuistheid van de verklaringen is gebleken, dient, mede gelet op de door de minister ter zitting gegeven uiteenzetting over de in gevallen als dit gebruikelijke werkwijze van de inspecteurs van de Arbeidsinspectie, van de juistheid van de inhoud van de op ambtsbelofte opgemaakte en ondertekende rapporten te worden uitgegaan.

Uit het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 6 september 2005 (hierna: het boeterapport) blijkt dat hetgeen [appellant] heeft verklaard voordat hem de cautie werd gegeven, naar voren is gebracht tijdens een uit eigen beweging door hem met de Arbeidsinspectie aangegaan gesprek met als doel het vergaren van feiten om te kunnen vaststellen of mogelijk sprake was van een vergunningplicht. Op dat moment was derhalve nog geen sprake van een verhoor met het oog op de oplegging van een bestuurlijke boete, zodat geen cautie behoefde te worden gegeven. Ter zitting heeft [appellant] desgevraagd medegedeeld dat de weergave van het horen in de bijlage van het boeterapport overeenstemt met hetgeen hij heeft verklaard.

Derhalve bestaat geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel.

Het betoog faalt.

2.3. Voorts betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav dient te worden aangemerkt. Daartoe voert [appellant] aan dat, samengevat weergegeven, de rechtbank heeft miskend dat geen sprake was van het laten verrichten van arbeid in de uitoefening van een bedrijf, aangezien de werkzaamheden zijn verricht in het kader van voorbereidingshandelingen van de in oprichting zijnde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "E.J.N. Bouw B.V." en hij geen personeel in dienst heeft.

2.3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt, dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning is. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).

2.3.2. Uit het boeterapport blijkt dat de vreemdelingen op 24 februari 2005 schilderwerkzaamheden hebben verricht in Fletcher Hotel De Zon te Oosterwolde. Voorts blijkt uit de bij het boeterapport behorende verklaring van [appellant] dat hij - als gesteld bestuurder van een in oprichting zijnde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid - de opdracht voor deze werkzaamheden heeft aangenomen van de eigenaar dan wel beheerder van Fletcher Hotel De Zon en vervolgens Stichting Poolse Werkers Collectief (hierna: Stichting PWC) heeft benaderd en deze heeft gevraagd om schilders, met wie hij vervolgens mondeling een overeenkomst van opdracht is aangegaan. Daarnaast heeft [appellant] verklaard dat de vreemdelingen op uurtarief/factuurbasis voor hem werkten.

Gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden, heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellant] in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf de vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten, zodat hij als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav dient te worden aangemerkt.

Het betoog faalt.

2.4. Voor zover [appellant] heeft beoogd te betogen dat de rechtbank heeft miskend dat de vreemdelingen de schilderwerkzaamheden als zelfstandigen voor hem hebben verricht en derhalve geen tewerkstellingsvergunningen waren vereist, faalt het betoog evenzeer.

Uit het boeterapport blijkt dat de vreemdelingen met Stichting PWC zijn overeengekomen dat Stichting PWC zorgdraagt voor de facturering, administratie, belasting- en premieafdracht, dat de vreemdelingen werkbriefjes met de gewerkte uren bij Stichting PWC inleveren en dat Stichting PWC het volledige beheer heeft over de bankrekeningen van de vreemdelingen. Voorts blijkt uit de bij het boeterapport behorende verklaringen van de vreemdelingen dat zij niet op de hoogte waren van de gemaakte prijsafspraken en de wijze waarop de werkzaamheden waren georganiseerd.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat, gelet op deze feiten en omstandigheden, de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Anders dan [appellant] betoogt, waren voor de vreemdelingen dan ook tewerkstellingsvergunningen vereist.

2.5. Voorts betoogt [appellant] tevergeefs dat de opgelegde boete niet onverkort kan worden gehandhaafd, omdat inmiddels het verbod om personen van Poolse nationaliteit arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning is komen te vervallen, nu met ingang van 1 mei 2007 Poolse werknemers vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt hebben. Dat sinds evengenoemde datum voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door Poolse werknemers geen tewerkstellingsvergunning meer is vereist, is gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, slechts een tijdelijk karakter had, te weten van 1 mei 2004 tot 1 mei 2007, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd.

2.5.1. Ten slotte betoogt [appellant] tevergeefs dat de rechtbank heeft miskend dat de staatssecretaris de geconstateerde overtredingen niet aan hem heeft kunnen toerekenen, aangezien [appellant] in de veronderstelling verkeerde dat de vreemdelingen zelfstandigen waren. Dat voor de beoogde tewerkstelling tewerkstellingsvergunningen waren vereist heeft de staatssecretaris voor zijn rekening en risico mogen laten, reeds omdat niet is gebleken dat [appellant] zich vóór de aanvang van de werkzaamheden op de hoogte heeft gesteld van de verplichtingen die voortvloeien uit de Wav.

2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Groeneweg

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 12 maart 2008

32-487.