Raad van State, 29-07-2009, BJ4139, 200807954/1/V6

Uitspraak op het hoger beroep van:

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 15 september 2008 in zaak nr. 07/7707 in het geding tussen:

[wederpartij], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM Rail B.V., gevestigd te Breda, [vennoot b], gevestigd te [plaats], en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM Civiel B.V., gevestigd te Gouda,

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 18 december 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, voor zover thans van belang, aan de [wederpartij] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens het zonder tewerkstellingsvergunning hebben laten verrichten van arbeid door [de vreemdelingen].

Bij besluit van 2 oktober 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister), voor zover thans van belang, het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 15 september 2008, verzonden op 18 september 2008, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank), voor zover thans van belang, het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 oktober 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met zaak nr. 200807953/1/V6, ter zitting behandeld op 11 juni 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits

a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,

b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en

c. er geen sprake is van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.

2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 27 januari 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat de vreemdelingen, beiden van Poolse nationaliteit, op 31 mei 2005 werkzaamheden hebben verricht op de bouwlocatie Hoge Snelheids Lijn site 4, Zuidzijde brug Hollandsdiep, te Moerdijk, terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Verder houdt het boeterapport in dat [wederpartij] de werkzaamheden op de bouwlocatie heeft uitbesteed aan [aannemingsmaatschappij], gevestigd te [plaats], die op haar beurt een gedeelte van de te verrichten werkzaamheden heeft uitbesteed aan [V.O.F.], gevestigd te [plaats], voor welk bedrijf de vreemdelingen werkzaam waren.

2.3. De minister betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet op voorhand valt uit te sluiten dat [V.O.F.]- via [aannemingsmaatschappij] - personeel aan [wederpartij] heeft geleverd in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening en dat de minister derhalve nader onderzoek had dienen te verrichten naar [V.O.F.]en de vreemdelingen.

2.3.1. Ingevolge artikel 1, derde lid, aanhef en onder a, van Richtlijn 96/71/EG is sprake van grensoverschrijdende aanneming van werk indien een onderneming met zijn eigen werknemers in een andere lidstaat werkt ter uitvoering van overeengekomen diensten met een derde.

Reeds omdat [V.O.F.] blijkens het door [wederpartij] in bezwaar overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel ten tijde van belang in Nederland was gevestigd, is in dit geval geen sprake van grensoverschrijdende dienstverlening waarvoor op de voet van artikel 1e, eerste lid, van het Besluit geen tewerkstellingsvergunningplicht geldt. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het betoog slaagt.

2.4. Het hoger beroep is reeds hierom gegrond. De uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover aangevallen. Hetgeen voor het overige tegen de aangevallen uitspraak is aangevoerd, behoeft geen bespreking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het besluit van 2 oktober 2007, voor zover daarbij de aan [wederpartij] voor de tewerkstelling van de vreemdelingen opgelegde boete is gehandhaafd, worden getoetst in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, in zoverre daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.

2.5. [wederpartij] betoogt tevergeefs dat, gelet op de sinds 1 mei 2007 gewijzigde positie voor onder meer Polen, artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht en artikel 15, eerste lid, derde volzin, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, er aan in de weg staan dat de boete onverkort wordt gehandhaafd.

Op 31 mei 2005, de datum waarop de overtredingen zijn geconstateerd, was voor het verrichten van arbeid in Nederland door personen van Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist. Dat zulks thans niet meer het geval is, is, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 2 april 2008 in zaak nr. 200704321/1), gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, slechts een tijdelijk karakter had, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd.

Dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem bij uitspraak van 2 augustus 2007 in zaak nr. AWB 07/2076 heeft overwogen dat niet is uit te sluiten dat het vervallen van het voorbehoud berust op gewijzigd inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van het feit, kan er, gelet op de jurisprudentie van de Afdeling, niet toe leiden dat het betoog van [wederpartij] slaagt. Er bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat de boete in strijd met voormelde bepalingen is opgelegd.

2.6. Ook het betoog van [wederpartij] dat zij niet kan worden beboet voor dezelfde overtreding als die waarvoor [aannemingsmaatschappij] is beboet, faalt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2007 in zaak nr. 200606955/1) kunnen ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, verschillende werkgevers dezelfde vreemdeling arbeid laten verrichten en kan aan elk van hen, ingevolge artikel 2, in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav, een boete worden opgelegd, indien geen van hen over een tewerkstellingsvergunning beschikt. Voor zover [wederpartij] betoogt dat dit in strijd is met het 'ne bis in idem' beginsel, faalt dit betoog reeds omdat dit beginsel niet op twee verschillende overtreders betrekking heeft. Het betoog van [wederpartij] dat sprake is van een ongeoorloofde samenloop van sancties, kan evenmin slagen, reeds omdat in dit geval uitsluitend een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav aan haar is opgelegd.

2.7. Het beroep van [wederpartij] op het gelijkheidsbeginsel faalt evenzeer. Dat aan [V.O.F.] geen boete is opgelegd brengt op zichzelf niet mee dat de minister in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel door aan [wederpartij] wel een boete op te leggen.

2.8. Voorts betoogt [wederpartij] dat zij zich in voldoende mate heeft ingespannen om de overtreding te voorkomen. [wederpartij] voert daartoe aan dat zij, gelet op de door haar met [aannemingsmaatschappij] gemaakte, contractueel vastgelegde afspraken, erop mocht vertrouwen dat geen personen te werk zouden worden gesteld, die daartoe niet gerechtigd waren.

2.8.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.8.2. Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr. 200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet zijn nageleefd. Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [projectmanager], die door [procuratiehouder] van [wederpartij], is gemachtigd om namens [wederpartij] een verklaring af te leggen, volgt dat [wederpartij] bij aanvang van de werkzaamheden niet heeft gecontroleerd, of het de vreemdelingen was toegestaan in Nederland arbeid te verrichten. Reeds hierom bestaat geen grond voor het oordeel dat de overtreding haar niet kan worden verweten. Dat [wederpartij] bij [aannemingsmaatschappij] heeft bedongen dat op het project in te zetten personeel legaal op de arbeidsplaats verbleef en arbeid verrichtte en [aannemingsmaatschappij] zonder schriftelijke toestemming van [wederpartij] het verrichten van de werkzaamheden heeft uitbesteed aan [V.O.F.], biedt op zichzelf en in de omstandigheden van dit geval voorts onvoldoende grond om te komen tot het oordeel dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Deze voorwaarden zijn in algemene bewoordingen gesteld en niet is voorzien in enige controle of sanctie.

Het betoog faalt.

2.9. Ten slotte betoogt [wederpartij] dat, samengevat weergegeven, het onverkort toepassen van de beleidsregels voor haar gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. [wederpartij] voert daartoe aan dat zij te goeder trouw en niet in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld en dat zij nooit eerder de Wav heeft overtreden.

2.9.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te staven.

2.9.2. Niet in geschil is dat geen aanvragen voor tewerkstellingsvergunningen ten behoeve van de vreemdelingen zijn ingediend. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 april 2008 in zaak nr. 200705985/1) had het bevoegde orgaan, de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI), in het kader van deze aanvragen kunnen beoordelen of voor de tewerkstelling van de vreemdelingen prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was en of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstelling verzetten. Nu deze beoordeling door de CWI niet heeft plaatsgevonden, is niet vastgesteld dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden. De enkele niet gestaafde stelling van [wederpartij] dat dit het geval is, is hiervoor onvoldoende.

Voorts vormt de gestelde omstandigheid dat [wederpartij] te goeder trouw heeft gehandeld en dat zij de wet niet opzettelijk heeft overtreden, geen bijzondere omstandigheid in vorenbedoelde zin, omdat die omstandigheid moet worden geacht te zijn betrokken bij de totstandkoming van de wet en de beleidsregels. Datzelfde geldt voor de gestelde omstandigheid dat zij niet eerder een overtreding van de Wav heeft begaan.

Het betoog faalt.

2.10. Het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 2 oktober 2007, voor zover het betreft de boete opgelegd wegens het zonder tewerkstellingsvergunning hebben laten verrichten van arbeid door de vreemdelingen, dient alsnog ongegrond te worden verklaard.

2.11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 15 september 2008 in zaak nr. 07/7707, voor zover daarbij het beroep gericht tegen besluit van 2 oktober 2007 wat betreft de jegens [wederpartij], voor de tewerkstelling van de vreemdelingen gehandhaafde boete, gegrond is verklaard, dat besluit in zoverre is vernietigd en is bepaald dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in zoverre een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen;

III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep in zoverre ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. de Vink, ambtenaar van Staat.

Uitgesproken in het openbaar op 29 juli 2009

154-487.