Raad van State, 18-11-2009, BK3655, 200902048/1/H3

Uitspraak op het hoger beroep van:

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 6 februari 2009 in zaak nr. 08/2660 in het geding tussen:

de vereniging Nederlandse Vereniging van Uitzend- en Bemiddelingsbedrijven

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 15 juni 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) geweigerd de vereniging Nederlandse Vereniging van Uitzend- en Bemiddelingsbedrijven (hierna: de NVUB) en de vereniging het Alternatief voor Vakbond (hierna: het AVV) dispensatie te verlenen voor ondernemingen welke als lid bij de NVUB zijn aangesloten van de tussentijds gewijzigde CAO Uitzendkrachten 2004-2009 (hierna: cao voor Uitzendkrachten). Bij afzonderlijk besluit van 15 juni 2007 heeft de minister geweigerd de NVUB en het AVV dispensatie te verlenen voor ondernemingen welke als lid bij de NVUB zijn aangesloten van de tussentijds gewijzigde CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna: cao SFU). De gewijzigde cao voor Uitzendkrachten en de gewijzigde cao SFU zijn bij afzonderlijke besluiten van 15 juni 2007 (Stcrt. 2007, 114) algemeen verbindend verklaard.

Bij besluit van 12 februari 2008 heeft de minister het door de NVUB daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 6 februari 2009, verzonden op 9 februari 2009, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het door de NVUB daartegen ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de NVUB bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 maart 2009, hoger beroep ingesteld.

Bij brieven van 27 maart 2009 en 31 maart 2009 hebben de verenigingen Algemene Bond van Uitzendondernemingen (hierna: de ABU), FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond en de Unie, die door de Afdeling in de gelegenheid zijn gesteld om op de voet van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als partij aan het geding deel te nemen, een reactie ingediend.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De NVUB heeft nadere stukken ingediend.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: de Wet AVV) kan de minister bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst die in het gehele land of in een gedeelte van het land voor een - naar zijn oordeel belangrijke - meerderheid van de in een bedrijf werkzame personen gelden, in het gehele land of in dat gedeelte van het land algemeen verbindend verklaren. Deze bepalingen zijn dan, behalve in de gevallen door de minister uitgezonderd, binnen dat gebied verbindend voor alle werkgevers en werknemers ten aanzien van arbeidsovereenkomsten, die naar de aard van de arbeid, waarop zij betrekking hebben, onder de collectieve arbeidsovereenkomst vallen of zouden vallen, hetzij deze arbeidsovereenkomsten op het tijdstip, waarop de werking van de verbindendverklaring aanvangt, reeds gesloten zijn, hetzij zij daarna gesloten worden.

Ingevolge artikel 2:7, eerste lid, van het Besluit aanmelding van collectieve arbeidsovereenkomsten en het verzoeken om algemeen verbindend verklaring, voor zover hier van belang, wordt een verzoek om dispensatie van algemeen verbindend te verklaren bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten ingediend gedurende de periode dat tevens de toepasselijke werkingssfeerbepalingen ter visie liggen.

Ingevolge artikel 2:8 is artikel 2:7 van overeenkomstige toepassing op een verzoek om dispensatie dat wordt gedaan naar aanleiding van een verzoek om algemeenverbindendverklaring van een wijziging van de werkingssfeerbepaling of werkingssfeerbepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst tijdens de looptijd van een besluit waarbij bepalingen van die collectieve arbeidsovereenkomsten algemeen verbindend zijn verklaard.

Bij de beoordeling van verzoeken om dispensatie van algemeen verbindend te verklaren cao-bepalingen hanteert de minister het "Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen (AVV)" (hierna: het Toetsingskader; de ten tijde van belang geldende versie is gepubliceerd in Stcrt. 2006, 232). In paragraaf 7, "Dispensatie", is het volgende vermeld.

"AVV heeft tot doel de totstandkoming en de inhoud van collectieve afspraken over arbeidsvoorwaarden te ondersteunen, met als beoogd effect te voorkomen dat niet gebonden werkgevers en werknemers door onderbieding concurreren op arbeidsvoorwaarden. De Minister heeft de bevoegdheid om uitzonderingen te maken op de algemeenverbindendverklaring (artikel 2, eerste lid, Wet AVV). Nadere regels over deze bevoegdheid zijn neergelegd in het Besluit aanmelding van collectieve arbeidsovereenkomsten en het verzoeken om algemeen verbindend verklaring. Deze bevoegdheid is, blijkens de memorie van toelichting (Bijlage Handelingen II 1936/37, 274 nr. 3), behalve ter voorkoming van samenloop van collectieve regelingen met name gegeven om rekening te houden met de situatie dat de verbindendverklaring in het algemeen wel gemotiveerd is, doch voor bepaalde ondernemingen op gegronde bezwaren zou stuiten omdat de situatie van de onderneming(en) verschilt van de ondernemingen die onder de algemeen verbindend verklaarde cao vallen. Uitzondering van avv maakt in die gevallen maatwerk in de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming in een afzonderlijke onderneming of subsector mogelijk. Cao-partijen regelen uitzondering van bedrijven of subsectoren zoveel mogelijk zelf, via de daarvoor beschikbare mogelijkheden (…). Het verlenen van dispensatie geschiedt in lijn met de doelstelling van de Wet AVV. Een verzoek om dispensatie wordt alleen in behandeling genomen wanneer deze is voorzien van een motivering waaruit blijkt dat de beoogde dispensatie aansluit bij de doelstelling van de Wet AVV. In de motivering komen in ieder geval de volgende elementen aan bod:

- Dispensatie van avv wordt alleen verleend indien vanwege zwaarwegende argumenten toepassing van de bedrijfstak-cao door middel van avv redelijkerwijze niet kan worden gevergd. Van zwaarwegende argumenten is met name sprake als de specifieke bedrijfskenmerken op essentiële punten verschillen van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde cao gerekend kunnen worden. Weging van de afzonderlijke arbeidsvoorwaardenpakketten vindt in het kader van een dispensatieverzoek niet plaats.

- Onafhankelijkheid (ten opzichte van elkaar) van de partijen die de eigen rechtsgeldige cao zijn overeengekomen en om dispensatie verzoeken. (…)"

2.2. De NVUB en het AVV hebben de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor Uitzendkrachten 2007-2011 (hierna: NVUB-cao) gesloten. Zij hebben op 22 maart 2007 om dispensatie verzocht van de te dien tijde voor algemeenverbindendverklaring voorgedragen cao voor Uitzendkrachten, die is gesloten door de ABU en FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond en De Unie en van de voor algemeenverbindendverklaring voorgedragen cao SFU.

De minister heeft bij de in bezwaar gehandhaafde besluiten de door de NVUB en het AVV verzochte dispensatie van de cao voor Uitzendkrachten en de cao SFU geweigerd, omdat de verzoekers onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zwaarwegende argumenten bestaan op grond waarvan toepassing van de cao voor Uitzendkrachten en van de cao SFU door middel van algemeenverbindendverklaring redelijkerwijs niet kan worden gevergd. Volgens de minister is de in het verzoek aangevoerde omstandigheid dat de NVUB-cao zich uitsluitend en specifiek richt op de kleine en middelgrote ondernemingen in de uitzendbranche en met het oog daarop een afwijkend fasensysteem hanteert van onvoldoende gewicht om dispensatie te verlenen, omdat ook onder de cao voor Uitzendkrachten en onder de cao SFU kleine en middelgrote ondernemingen vallen.

2.3. De rechtbank heeft geoordeeld dat de NVUB geen belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van haar beroep, omdat de looptijd van het besluit tot algemeenverbindendverklaring van de cao voor Uitzendkrachten per 31 maart 2008 is verstreken. Ter zitting bij de rechtbank heeft de minister te kennen gegeven dat binnenkort een verzoek om algemeenverbindendverklaring van de nieuwe cao voor Uitzendkrachten zal worden gepubliceerd. Bij een algemeenverbindendverklaring van een nieuwe of gewijzigde cao doen zich per definitie veranderde omstandigheden voor en wordt een eerdere afwijzing van een dispensatieverzoek niet tegengeworpen aan degene die dispensatie verzoekt van de nieuwe of gewijzigde cao, aldus de minister. Gelet op dit standpunt en omdat de NVUB niet heeft gesteld dat zij ten gevolge van het besluit van 12 februari 2008 schade heeft geleden, heeft de rechtbank geoordeeld dat de NVUB geen belang heeft bij een inhoudelijke behandeling van haar beroep.

2.4. Ter zitting bij de Afdeling heeft de NVUB de beroepsgrond dat de rechtbank haar verzoek om aanhouding van de behandeling van het beroep ter zitting van 27 januari 2009 ten onrechte heeft afgewezen, ingetrokken.

2.5. De NVUB betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen belang bestaat bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep.

2.5.1. Dit betoog slaagt. De NVUB heeft, door gemotiveerd te betogen dat de bij haar aangesloten leden als gevolg van de geweigerde dispensaties onderworpen zijn aan algemeen verbindend verklaarde cao's die hogere kosten met zich brengen dan die welke zij hadden moeten opbrengen wanneer haar leden onderworpen zouden zijn geweest aan de NVUB-cao, tot op zekere hoogte aannemelijk gemaakt dat als gevolg van de weigering van de dispensaties schade is geleden die voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen. Reeds om deze reden heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de NVUB geen belang meer heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep.

2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling het beroep van de NVUB tegen het besluit van 12 februari 2008 beoordelen.

2.7. De NVUB voert aan dat zij de specifieke belangen behartigt van uitzendbedrijven in het midden- en kleinbedrijf. Deze uitzendbedrijven zijn werkzaam onder wezenlijk andere omstandigheden dan de ondernemingen die lid zijn van de ABU. Daarom valt volgens de NVUB de cao voor Uitzendkrachten op het punt van de fasen door haar leden niet goed toe te passen. Deze hebben geen mogelijkheden om uitzendkrachten na verloop van tijd een vast contract aan te bieden, omdat daardoor risico's worden gelopen die kleinere bedrijven zich niet kunnen permitteren. De NVUB voert voorts aan dat de minister ten onrechte de omstandigheid dat zij een cao heeft afgesloten die rekening houdt met flexwerkers, niet als zwaarwegend argument heeft gekwalificeerd.

2.7.1. Dit betoog faalt. De minister heeft zich op het standpunt mogen stellen dat geen zwaarwegende argumenten zijn aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat toepassing van de cao voor Uitzendkrachten en van de cao SFU redelijkerwijs niet kan worden gevergd van de ondernemingen die lid zijn van de NVUB. Hierbij heeft de minister zich op het standpunt mogen stellen dat de NVUB niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar leden specifieke bedrijfskenmerken hebben die op essentiële punten verschillen van de kenmerken van ondernemingen die onder de werkingssfeer van de cao voor Uitzendkrachten en de cao SFU vallen. De stelling van de NVUB dat zij de belangen behartigt van uitzendbedrijven in het midden- en kleinbedrijf is daarvoor onvoldoende. De minister heeft in aanmerking mogen nemen dat de werkingssfeer van de cao voor Uitzendkrachten en de cao SFU zich ook uitstrekt tot ondernemingen die tot het midden- en kleinbedrijf kunnen worden gerekend. De stelling van de NVUB dat haar leden financiële risico's lopen door de toepassing van de cao voor Uitzendkrachten en de cao SFU, leidt niet tot een ander oordeel. De NVUB heeft in dit verband onvoldoende gemotiveerd dat de door haar leden ondervonden financiële risico's wezenlijk anders zijn dan die van de kleine en middelgrote bedrijven en overige ondernemingen waarvoor de cao voor Uitzendkrachten en de cao SFU gelden. Het betoog dat de NVUB een cao heeft afgesloten die rekening houdt met flexwerkers en personen die ver van de arbeidsmarkt staan en de NVUB-cao zich om die reden wezenlijk onderscheidt van de cao voor Uitzendkrachten en de cao SFU kan niet leiden tot het oordeel dat het bestreden besluit geen stand houdt, omdat de NVUB zich eerst in hoger beroep op dit - niet nader gemotiveerde - standpunt heeft gesteld.

2.8. De NVUB betoogt verder dat de minister, door de NVUB geen dispensatie te verlenen van de algemeen verbindend verklaarde cao voor Uitzendkrachten en cao SFU, terwijl aan de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (hierna: NBBU) wel dispensatie is verleend, in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. De NVUB en de NBBU hebben vergelijkbare posities op de markt. Het argument van de minister dat tussen de ABU en de NBBU onderhandelingen plaatsvinden die niet behoren te worden beïnvloed door het weigeren van dispensatie, rechtvaardigt niet het verschil in behandeling, aldus de NVUB.

2.8.1. De minister heeft uiteen gezet dat hij de NBBU dispensatie heeft verleend van de cao voor Uitzendkrachten en van de cao SFU, omdat de NBBU de afgelopen elf jaar op grond van de cao voor Uitzendkrachten en de cao SFU was uitgezonderd en onderhandelingen gaande waren over de wijze waarop de NBBU mogelijk zou kunnen deelnemen aan het Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche en zou kunnen participeren in aan de cao's gerelateerde stichtingen. Door het niet verlenen van dispensatie zou volgens de minister de onderhandelingspositie van de NBBU ten opzichte van de partijen bij de cao voor Uitzendkrachten en de cao SFU direct worden beïnvloed. De minister heeft deze specifieke omstandigheden gekwalificeerd als zwaarwegend argument, dat ertoe leidt dat het toepassen van de cao voor Uitzendkrachten en van de cao SFU redelijkerwijze niet van de leden van de NBBU kan worden gevergd. Vaststaat dat de NVUB niet in gelijke omstandigheden verkeert als de NBBU, nu de NBBU gedurende elf jaar buiten de werkingssfeer van de betreffende cao's gehouden is en thans in onderhandeling is over de condities waaronder toepasselijkheid van de cao's reëel is en deze omstandigheden zich voor de NVUB niet voordoen. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de NVUB niet op gelijke wijze als de NBBU behandeld hoefde te worden en dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt. Het betoog van de NVUB faalt.

2.9. Tot slot betoogt de NVUB dat de minister in het besluit op bezwaar ten onrechte niet is ingegaan op het argument dat de cao voor Uitzendkrachten en de cao SFU ten onrechte algemeen verbindend zijn verklaard. De cao voor Uitzendkrachten en de cao SFU gelden volgens de NVUB niet voor een belangrijke meerderheid als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet AVV. Ter motivering van deze stelling heeft de NVUB in beroep het rapport "Grenzen verleggen" van 4 oktober 2006 en accountantsverklaringen overgelegd. De minister heeft, door tot algemeenverbindendverklaring van die cao's te besluiten op grond van onjuiste representativiteitscijfers, rechtstreeks werkende internationale bepalingen geschonden. Aangezien de cao voor Uitzendkrachten en de cao SFU ten onrechte algemeen verbindend zijn verklaard, was geen dispensatie van deze cao's vereist, aldus de NVUB.

2.9.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 1 oktober 1998 in zaak nr. H01.97.1111; AB 1999, 16), dient een besluit tot algemeenverbindendverklaring op één lijn te worden gesteld met de in artikel 8:2, aanhef en onder b en c, van de Awb genoemde besluiten. Dit staat er evenwel niet aan in de weg dat in het kader van het beroep van de NVUB gericht tegen de afwijzing van de verzoeken om dispensatie van de cao voor Uitzendkrachten en de cao SFU, exceptieve toetsing van het besluit tot algemeenverbindendverklaring mogelijk is. De minister heeft zich dan ook ten onrechte op het standpunt gesteld, dat het betoog van de NVUB, dat niet voldaan is aan het meerderheidsvereiste bij het algemeen verbindend verklaren van de cao voor Uitzendkrachten en de cao SFU op 15 juni 2007, bij de beoordeling van de afwijzing van de verzoeken om dispensatie geen rol kan spelen.

De NVUB heeft zich in bezwaar op het standpunt gesteld dat dient te worden beoordeeld of de algemeenverbindendverklaring van de cao voor Uitzendkrachten en de cao SFU rechtens effect sorteert. In dit verband heeft zij de minister verzocht de representativiteitscijfers waarop de algemeenverbindendverklaring van de cao's is gebaseerd, over te leggen. De minister heeft zich in reactie op dit verzoek op het standpunt gesteld dat de opgave van de representativiteitscijfers voldoet aan het gestelde in het Toetsingskader en dat deze gegevens zijn gecontroleerd door een accountant. Verder heeft de minister gesteld dat de cao voor Uitzendkrachten en de cao SFU gelden voor een belangrijke meerderheid van de in de bedrijfstak werkzame personen en heeft hij de Factsheet "Representativiteit uitzendkrachten werkzaam bij ABU-leden ten opzichte van het totaal aantal werkzame uitzendkrachten" (hierna: de Factsheet) van april 2006 aan de NVUB toegezonden. De NVUB heeft zich wat de Factsheet betreft op het standpunt gesteld dat hieruit niet blijkt op welke wijze de representativiteitscijfers zijn vastgesteld en dat de juistheid van deze cijfers hierdoor niet valt te controleren. Mede gelet hierop, heeft de minister ten onrechte nagelaten in het besluit op bezwaar in te gaan op het met voormeld rapport en de accountantsverklaringen onderbouwde betoog van de NVUB dat de cao voor Uitzendkrachten en de cao SFU ten onrechte algemeen verbindend zijn verklaard, omdat niet aan het in artikel 2, eerste lid, van de Wet AVV neergelegde meerderheidsvereiste is voldaan en hiermee rechtstreeks werkende internationale bepalingen zijn geschonden. Hierbij is voorts van belang dat de minister dit betoog van de NVUB ook overigens niet gemotiveerd heeft betwist. De minister heeft zich met name niet uitgelaten over het door de NVUB in beroep overgelegde rapport en de overgelegde accountantsverklaringen, maar volstaan met de enkele stelling dat aan het meerderheidsvereiste is voldaan. Het besluit van 12 februari 2008 berust in zoverre niet op een deugdelijke motivering. Het betoog van de NVUB slaagt.

2.10. Het beroep is gegrond. Het besluit van 12 februari 2008 van de minister dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb. De minister dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

2.11. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 6 februari 2009 in zaak nr. 08/2660;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 12 februari 2008, kenmerk WBJA/BOBB/2008/4319;

V. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij de vereniging Nederlandse Vereniging van Uitzend- en Bemiddelingsbedrijven in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VI. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de vereniging Nederlandse Vereniging van Uitzend- en Bemiddelingsbedrijven het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 735,00 (zegge: zevenhonderdvijfendertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. W. Konijnenbelt en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.F.N. Pikart-van den Berg, ambtenaar van Staat.

Uitgesproken in het openbaar op 18 november 2009

350-581.