Raad van State, 09-12-2009, BK5859, 200900175/1/V6

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 november 2008 in zaak nr. 08/3892 in het geding tussen:

[appellant]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 6 november 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellant] een boete van € 16.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 14 april 2008 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 28 november 2008, verzonden op 1 december 2008, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 8 januari 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 9 februari 2009. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 juli 2009, waar [appellant], vertegenwoordigd door F. van der Loos, juridisch adviseur te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge het tweede lid, voor zover thans van belang, kan, indien een beboetbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de boete worden opgelegd aan degene die de opdracht heeft gegeven tot de gedraging woordoor in strijd met de verplichtingen die voortvloeien uit deze wet is gehandeld alsmede tegen hem die feitelijk leiding heeft gegeven aan die gedraging.

Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, wordt de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld.

Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt, indien de toezichthouder vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, hij daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.

Ingevolge het derde lid, is, indien de toezichthouder, bedoeld in het eerste lid, jegens de bij een beboetbaar feit betrokken persoon een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat jegens hem wegens het begaan van het beboetbare feit een rapport als bedoeld in het eerste lid zal worden opgemaakt, die persoon niet langer verplicht ter zake enige verklaring af te leggen. De in de eerste volzin bedoelde persoon wordt hiervan in kennis gesteld alvorens hem mondeling om informatie wordt gevraagd.

Ingevolge artikel 19, eerste lid, wordt, indien de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar voornemens is om degene door wie een beboetbaar feit is begaan een boete op te leggen, deze hiervan in kennis gesteld onder vermelding van de gronden waarop het voornemen berust.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid, gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door:

a. een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00,

b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Ingevolge artikel 19e, derde lid, wordt de beschikking gegeven binnen dertien weken na dagtekening van het rapport, bedoeld in artikel 18b.

Ingevolge artikel 19f, eerste lid, vervalt de bevoegdheid om een boete op te leggen na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 15 juni 2007 met de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 14 november 2005 twee vreemdelingen van Indonesische nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) arbeid verrichtten bestaande uit het bereiden van verschillende gerechten in de keuken en het bedienen van klanten in [restaurant], terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. De geldigheidsduur van de voor de werkzaamheden van de vreemdelingen afgegeven tewerkstellingvergunningen was verlopen.

Het boeterapport houdt verder in dat S.S. d'Arnault, inspecteur van de Arbeidsinspectie, (hierna: de inspecteur), op 19 december 2005 [appellant] een boeterapport heeft aangezegd.

2.3. [appellant] betoogt tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de omstandigheid dat de boete niet is opgelegd binnen de door artikel 19e, derde lid, van de Wav voorgeschreven termijn van dertien weken na dagtekening van het boeterapport, niet leidt tot gegrondverklaring van het inleidend beroep.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer bij uitspraak van 24 december 2008 in zaak nr. 200803832/1) leidt overschrijding van de in artikel 19e, derde lid, van de Wav genoemde termijn niet tot de conclusie dat niet langer een boete kan worden opgelegd. Daartoe is redengevend dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II, 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 18), blijkt dat die termijn een termijn van orde is, aan de overschrijding waarvan geen gevolgen zijn verbonden.

Voorts bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister heeft gehandeld in strijd met artikel 19f, eerste lid, van de Wav, nu de boete is opgelegd binnen twee jaren na de dag, waarop het beboetbare feit is geconstateerd.

2.4. [appellant] betoogt tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte zijn stelling niet heeft gevolgd dat de opgelegde boete met de helft dient te worden verminderd, omdat ten tijde van het opleggen van de boete geen sprake meer was van een vennootschap onder firma, maar van een eenmanszaak.

Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, werd het [restaurant] ten tijde van de constatering van de overtreding door de inspecteurs geëxploiteerd door [bedrijf], waarvan [appellant] en [vennoot] de vennoten waren. Zoals eerder is overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 14 juni 2006 in zaak nr. 200510578/1, wordt een vennootschap onder firma, zijnde een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, ingevolge artikel 18a, derde lid, aanhef en onder 1˚, gelezen in samenhang met artikel 19d, eerste lid, van de Wav, wat de hoogte van een op te leggen boete betreft met een rechtspersoon gelijkgesteld. Nu de hoogte van de boete, voor zover verband houdend met de door de vennoten zelf gekozen rechtsvorm, haar grond vindt in de gelijkstelling in de Wav van de vennootschap onder firma met een rechtspersoon en de minister in zoverre geen beslissingsruimte heeft, bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister in zoverre ten onrechte tot oplegging van het voor rechtspersonen geldende boetenormbedrag is overgegaan. Dat de vennootschap onder firma niet langer bestaat en [appellant] sedertdien het restaurant als eenmanszaak exploiteert, laat onverlet dat de overtreding is begaan door de vennootschap onder firma en ieder van de vennoten hoofdelijk aansprakelijk is voor de totale boete die in verband daarmee is opgelegd.

2.5. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij niet de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding, omdat hij de vreemdelingen bewust zonder tewerkstellingsvergunningen arbeid heeft laten verrichten.

2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.5.2. Aangezien [appellant] ten overstaan van de inspecteurs heeft verklaard dat hij ervan op de hoogte was dat de geldigheidsduur van de desbetreffende tewerkstellingsvergunningen was verlopen en hij desondanks de vreemdelingen voor hem arbeid heeft laten verrichten, heeft hij bewust de Wav overtreden. Dat de Immigratie- en Naturalisatiedienst, naar gesteld, traag was met het verlengen van de geldigheidsduur van de aan de vreemdelingen verleende verblijfsvergunningen regulier voor bepaalde tijd, kan niet afdoen aan de eigen verantwoordelijkheid van [appellant] als werkgever, om overtreding van de Wav te voorkomen. Reeds hierom is in het onderhavige geval geen sprake van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid of een verminderde mate daarvan.

Het betoog faalt.

2.6. De stelling van [appellant] dat in zijn geval geen sprake was van arbeidsverdringing, overtreding van arbeidsvoorwaarden en -normen, uitbuiting van de vreemdelingen en concurrentievervalsing, wat daarvan ook zij, noopt niet tot matiging van de boete. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 april 2008 in zaak nr. 200705985/1), kan het bevoegde orgaan, de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI), in het kader van een aanvraag om verlening van een tewerkstellingsvergunning, beoordelen of voor de tewerkstelling van de desbetreffende vreemdeling prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig is en of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstelling verzetten. Dat de CWI de eerdere aanvragen van [appellant] om verlening van een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdelingen heeft ingewilligd, laat onverlet dat hij gehouden was om opnieuw tewerkstellingsvergunningen aan te vragen voor de door de vreemdelingen te verrichten werkzaamheden, zodat de CWI opnieuw zou kunnen vaststellen of sprake was van schending van de doelstellingen van de Wav. Het betoog faalt.

2.7. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank in zijn beroep op zijn slechte financiële situatie ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor het oordeel dat de boete dient te worden gematigd.

2.7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Voormeld evenredigheidsbeginsel kan, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 juni 2009 in zaak nr. 200806748/1/V6), ook aanleiding geven de beleidsregels in het concrete geval buiten toepassing te laten en een lagere boete op te leggen.

Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de gestelde slechte financiële situatie van [appellant] niet als een hiervoor bedoelde bijzondere omstandigheid wordt aangemerkt, reeds omdat hij zijn beroep daarop niet met stukken heeft gestaafd. Voor het buiten toepassing laten van de desbetreffende beleidsregels wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel bestaat in de gegeven situatie evenmin aanleiding.

Het betoog faalt.

2.8. [appellant] betoogt ten slotte dat de rechtbank, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 29 oktober 2008 in zaak nr. 200800978/1, ten onrechte heeft overwogen dat hij eerst aan de boetekennisgeving van 28 september 2007 in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat hem een boete zou worden opgelegd. Nu hem op 19 december 2005, na het horen door de inspecteurs, door de inspecteur het boeterapport is aangezegd, is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), volgens [appellant] op die datum aangevangen.

2.8.1. De aan [appellant] opgelegde boete is aan te merken als een punitieve sanctie, waarop artikel 6 van het EVRM van toepassing is.

Ingevolge het eerste lid van dat artikel, voor zover thans van belang, heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 14 maart 2007 in zaak nr. 200604911/1), is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Hoge Raad (hierna: de HR) heeft overwogen en waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de HR van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006, 11).

2.8.2. In de regel wordt eerst met de in artikel 19 van de Wav bedoelde kennisgeving van de boete jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop deze kennisgeving wordt gedaan gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM een aanvang neemt. Zoals ook tot uitdrukking is gebracht in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 23 523, nr. 3, blz. 14) valt evenwel niet uit te sluiten dat in een concreet geval sprake is van specifieke omstandigheden waarbij, in afwijking van voormeld uitgangspunt, reeds voordat de boetekennisgeving wordt gedaan, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. De enkele aanzegging van een boeterapport door een inspecteur van de Arbeidsinspectie is in dat opzicht te onbepaald van aard om als een zodanige handeling te kunnen worden aangemerkt. Anders dan [appellant] betoogt, heeft deze aanzegging, welke hem op 19 december 2005 is gedaan, derhalve niet tot gevolg gehad dat de redelijke termijn toen een aanvang heeft genomen.

Aan de boetekennisgeving van 12 september 2007 heeft [appellant] wel in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat hem een boete zou worden opgelegd. De beslechting van het geschil in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van 1 december 2008, zodat deze fase van de procedure nog geen twee jaar heeft geduurd en de redelijke termijn reeds daarom niet is overschreden.

Uit het voorgaande volgt dat het betoog van [appellant], dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat in dit geval geen sprake is van overschrijding van de in artikel 6, eerste lid, van het EVRM bedoelde redelijke termijn, faalt.

2.9. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van Staat.

Uitgesproken in het openbaar op 9 december 2009

218-501.