Raad van State, 16-12-2009, BK6766, 200901914/1/V6

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats], gemeente Bloemendaal,

tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 9 februari 2009 in zaak nr. 08/3782 in het geding tussen:

[appellant]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 6 december 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellant] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 19 maart 2008 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 9 februari 2009, verzonden op 11 februari 2009, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 maart 2009, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 3 juni 2009 heeft [appellant] een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 november 2009, waar [appellant] en [echtgenote], bijgestaan door mr. R. Lever, advocaat te Leiden, en de minister, vertegenwoordigd door mr. S. Smit, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b en onder 2˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 43, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 49, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.

Ingevolge de laatste alinea omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 54 van het VWEU, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.

Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging dan wel het vrij verkeer van diensten.

2.2. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) heeft in het arrest van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Jur. 2005, p. I-11203) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:

"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG- Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."

2.3. In het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 8 mei 2007 (hierna: het boeterapport) is vermeld dat tijdens een controle op 16 oktober 2006 van een in eigendom aan [appellant] en zijn echtgenote toebehorend woonhuis, gelegen aan de [locatie] te [plaats], gemeente Bloemendaal, [vreemdeling 1], [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3] (hierna tezamen: de vreemdelingen) zijn aangetroffen, terwijl zij arbeid verrichtten bestaande uit schilderwerkzaamheden. Voor het verrichten van deze werkzaamheden door de vreemdelingen zijn geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven.

2.4. Voor zover [appellant] betoogt dat in de aangevallen uitspraak en het besluit van 19 maart 2008 onvoldoende gemotiveerd is ingegaan op zijn betoog, dat de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdelingen niet zorgvuldig tot stand zijn gekomen en niet juist zijn opgetekend, kan hij hierin niet worden gevolgd. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister in het besluit van 19 maart 2008 zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat hij geen aanleiding had om te veronderstellen dat niet zou mogen worden uitgegaan van de door de vreemdelingen afgelegde verklaringen, omdat de informatie die zich in het dossier bevindt daarvoor geen enkel aanknopingspunt biedt. De vreemdelingen hebben hun verklaringen in vrijheid afgelegd tegenover beëdigde toezichthouders door telefonische tussenkomst van een tolk in de Poolse taal, die werkzaam was bij het Tolk- en Vertaalcentrum Nederland, zij hebben de schriftelijke weergave van de door hen afgelegde verklaringen ondertekend en volhard bij hetgeen zij daarin hebben verklaard. De rechtbank heeft overwogen dat, zoals de minister ter zitting van de rechtbank heeft toegelicht, de vragen op het inlichtingen- en verhoorformulier zowel in het Nederlands als in het Pools zijn geformuleerd, zodat de vreemdelingen de vragen in het Pools konden meelezen en per vraag het antwoord van de betrokken vreemdeling door de telefonische tolk is vertaald en door de inspecteur op het inlichtingen- en verhoorformulier is genoteerd. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat het horen van de vreemdelingen met behulp van de telefonische tolk met voldoende waarborgen was omkleed.

2.5. [appellant] betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht.

2.5.1. Voor beantwoording van de vraag, of de werkzaamheden door de vreemdelingen als zelfstandigen zijn verricht, is bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.

2.5.2. In de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vreemdeling 3] is vermeld dat zijn broer, [vreemdeling 3], de opdrachtgever is, [vreemdeling 3] eigenlijk dit werk zou doen maar zijn arm had gebroken, [vreemdeling 3] zei dat er geschilderd moest worden, [vreemdeling 3] opdrachten gaf en toezicht hield op de werkzaamheden door te komen kijken als het werk klaar was, [vreemdeling 3] de facturen van [vreemdeling 3] maakte en de mensen die op voormeld adres woonden contact hadden met [vreemdeling 3] en zij het samen hadden afgesproken. Voorts is in deze verklaring vermeld dat [vreemdeling 3] voor de hele klus € 1000,00 zou krijgen en hij, omdat hij zijn arm had gebroken, de vreemdelingen aan [appellant] en zijn echtgenote had voorgesteld.

Volgens de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vreemdeling 1] was [vreemdeling 3] de opdrachtgever, had [vreemdeling 3] [vreemdeling 1] in Polen gevraagd op voormeld adres te werken, hield [vreemdeling 3] toezicht door ’s ochtends en ’s avonds langs te komen, was hij de baas en gaf en wijzigde hij de opdrachten. Voorts heeft [vreemdeling 1] verklaard dat [vreemdeling 3] de prijs had voorgesteld, de facturen maakte en aan [vreemdeling 1] betaalde. Ten slotte is in de verklaring vermeld dat [vreemdeling 1] vermoedde dat [vreemdeling 3] aansprakelijk was, [vreemdeling 3] alle materialen had aangeschaft, [vreemdeling 3] bepaalde hoe en wanneer het werk gedaan moest worden, de vreemdelingen eerst bepaald werk moesten afronden en dan vrij konden krijgen, hetgeen door [vreemdeling 3] werd bepaald en [vreemdeling 3] de uren opschreef en [vreemdeling 1] deze achteraf vergeleek met de uren die hij voor zichzelf had bijgehouden.

In de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vreemdeling 2] is vermeld dat de opdrachtgever zijn neef [vreemdeling 3] was, deze zijn arm had gebroken en hem had gevraagd dit werk in zijn plaats te doen, [vreemdeling 3] de steiger had geregeld, de echtgenote van [appellant] opdrachten gaf, maar [vreemdeling 3] alles met haar had afgesproken en alles via hem liep.

Uit deze verklaringen van de vreemdelingen volgt dat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, [vreemdeling 3] een op de voorgrond tredende rol had bij het tot stand komen van de opdracht, de prijs, het houden van toezicht en de zorg voor de facturering. Die verklaringen kunnen niet anders worden begrepen dan dat sprake was van een gezagsverhouding tussen [vreemdeling 3] en de vreemdelingen.

De stelling dat de rol van [vreemdeling 3] beperkt was tot het eenmalig als tolk optreden, wordt niet gevolgd. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de schriftelijke bevestiging van de prijs en de daarbij vermelde werkzaamheden in het Nederlands is opgesteld terwijl de vreemdelingen de Nederlandse taal niet machtig waren.

2.5.3. De stelling dat de verklaringen van de vreemdelingen op een aantal punten tegenstrijdigheden bevatten, zodat het bewijs voor het oordeel dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen hebben gewerkt niet toereikend is en de minister nader onderzoek had moeten verrichten, kan evenmin worden gevolgd. Dat de verklaringen van de vreemdelingen niet op alle punten met elkaar in overeenstemming zijn, leidt niet tot het oordeel dat de minister nader onderzoek had dienen te verrichten. Dit betreft slechts punten van ondergeschikte aard die aan deze verklaringen en de strekking daarvan geen andere inhoud en betekenis geven. Uit deze verklaringen volgt dat de verhouding tussen de vreemdelingen en [vreemdeling 3] werd gekenmerkt door een gezagsverhouding.

De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt.

Het betoog faalt.

2.6. Voorts betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van het geheel of gedeeltelijk ontbreken van verwijtbaarheid, omdat [appellant] onvoldoende in het werk heeft gesteld om zich ervan te vergewissen dat hij met zelfstandigen te maken had en hij zelf nader onderzoek had moeten doen naar de zelfstandigheid van de vreemdelingen of de Arbeidsinspectie had moeten benaderen teneinde meer zekerheid te krijgen. [appellant] stelt al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was te hebben gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen.

2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.6.2. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704914/1) leidt de omstandigheid dat de werkgever zich voorafgaand aan de tewerkstelling van de vreemdelingen ervan heeft vergewist dat deze met eenmanszaken in het handelsregister stonden ingeschreven en over btw-nummers beschikten, niet tot matiging van de opgelegde boete. Dat [appellant] voorafgaand aan het verstrekken van de opdracht de identiteit van de vreemdelingen heeft gecontroleerd, van hun paspoorten kopieën heeft gemaakt, met hen gemaakte afspraken schriftelijk heeft vastgelegd en geld heeft overgemaakt op de rekening van de vreemdelingen, is daarvoor evenzeer onvoldoende. Niet is gebleken dat [appellant] zich tot de ter zake van tewerkstellingsvergunningen bevoegde instantie, de Centrale organisatie werk en inkomen, heeft gewend teneinde meer zekerheid te krijgen over de vraag of de vreemdelingen gegeven hun arbeidsrelatie met [vreemdeling 3] niettemin als zelfstandigen konden worden beschouwd voor wie de tewerkstellingsvergunningplicht niet gold. De stelling van [appellant], dat de vreemdelingen onder eigen verantwoordelijkheid werkten, wordt, gezien hetgeen onder 2.5.2. is overwogen, niet gevolgd en leidt dan ook niet tot matiging van de opgelegde boete. De rechtbank heeft terecht overwogen dat geen sprake is van het volledig ontbreken van dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid die aanleiding geeft de opgelegde boete te matigen.

Het betoog faalt.

2.7. Het betoog van [appellant] ter zitting in hoger beroep dat de opgelegde boete niet evenredig is gezien de beperkte omvang van de verrichte werkzaamheden en de daarvoor betaalde prijs, dient buiten beoordeling te worden gelaten, omdat dit niet in eerste aanleg naar voren is gebracht en het hoger beroep is gericht tegen de aangevallen uitspraak.

2.8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. D. Roemers, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Dworakowski-Kelders, ambtenaar van Staat.

Uitgesproken in het openbaar op 16 december 2009

218-510.