Raad van State, 17-02-2010, BL4165, 200903755/1/V6

Uitspraak op de hoger beroepen van:

[appellante sub 1]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 8 mei 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) aan [appellante sub 1] een boete van € 56.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 27 september 2007 heeft de minister het daartegen door [appellante sub 1] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 15 mei 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Dordrecht (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante sub 1] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 8 mei 2007 herroepen, de boete vastgesteld op € 42.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellante sub 1] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 mei 2009, en de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 juni 2009, hoger beroep ingesteld. De minister heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 21 juli 2009. Deze brieven zijn aangehecht.

[appellante sub 1] en de minister hebben onderscheidenlijk een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 december 2009, waar [appellante sub 1], vertegenwoordigd door [vennoot A], bijgestaan door mr. G.J.A. van Dijk, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 256) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge het tweede lid, is het verbod in het eerste lid niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge het derde lid, aanhef en onder 1˚, wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, zoals dat luidde ten tijde van belang, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 10 januari 2007 met bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C], [vreemdeling D], [vreemdeling E], [vreemdeling F], van Braziliaanse nationaliteit, en [vreemdeling G], van Iraakse nationaliteit, op een perceel van [appellante sub 1] aan de [locatie] in [plaats], daartoe aan [appellante sub 1] uitgeleend door [bedrijf], gevestigd te [plaats], arbeid hebben verricht, bestaande uit het snijden van kroppen sla in een landbouwmachine, het plaatsen van deze kroppen sla in kratjes en het stapelen van deze kratjes.

De vreemdelingen hebben zich volgens het boeterapport bij [appellante sub 1] gelegitimeerd met een vals of vervalst dan wel met een niet voor de betrokken vreemdeling afgegeven identiteitsdocument.

In het boeterapport staat dat [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C], [vreemdeling D], [vreemdeling E] en [vreemdeling F] gebruik hebben gemaakt van een niet op hun eigen naam gestelde Portugese identiteitskaart. Ten aanzien van de identiteitskaarten van [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C] en [vreemdeling D] hebben de inspecteurs geconstateerd dat het rolstempel over de pasfoto niet doorloopt en het laminaat bij de pasfoto is beschadigd. [vreemdeling E] en [vreemdeling F] konden ten tijde van de controle geen identiteitsdocument tonen. Aan de hand van de door [appellante sub 1] uit haar administratie overgelegde kopieën van de identiteitskaarten van deze vreemdelingen hebben de inspecteurs geconcludeerd dat die documenten mogelijk dezelfde afwijkingen vertonen. Beide vreemdelingen hebben vervolgens tegenover de inspecteurs verklaard dat de pasfoto op hun identiteitskaart is vervangen. [vreemdeling G] heeft gebruik gemaakt van een niet op zijn naam gesteld Nederlands paspoort. Volgens de inspecteurs wijken in vergelijking met de pasfoto op de aan hen bij de controle getoonde kopie van dat paspoort de gezichtskenmerken van [vreemdeling G] af. Daarbij gaat het met name om de vorm van het hoofd en de kin en de stand van de ogen, aldus het boeterapport.

In het boeterapport staat voorts dat de identiteit van de vreemdelingen, niet zijnde de door hen bij de controle opgegeven identiteit, is vastgesteld door ambtenaren van de Regiopolitie Zuid-Holland Zuid.

De Regionale Recherche Dienst Forensische Opsporing van de Regiopolitie Rotterdam Rijnmond (hierna: de RRD) heeft de conclusies van de inspecteurs, dat [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C] en [vreemdeling D] zich hebben geïdentificeerd met valse dan wel vervalste identiteitskaarten bevestigd. In het bij het boeterapport gevoegde proces-verbaal van documentenonderzoek van de RRD staat dat de pasfoto op die documenten is verwisseld.

Voorts heeft [appellante sub 1] van [bedrijf] geen afschriften van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen ontvangen. De ten tijde van de controle in haar administratie aanwezige afschriften heeft [appellante sub 1] zelf gemaakt, aldus het boeterapport.

Tot slot vermeldt het boeterapport dat voor de door de vreemdelingen verrichte arbeid geen tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven.

2.3. Tussen partijen is in geschil het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de evenredigheid van de opgelegde boete.

Beoordelingskader evenredigheid

2.4. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://200803230/1/V6">200803230/1/V6</a>, 17 juni 2009 in zaak nr. 200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr. 200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.

De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.

Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.

Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.

2.4.1. Zoals de Afdeling in voormelde uitspraak van 12 maart 2008 heeft overwogen wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

Het hoger beroep van [appellante sub 1]

2.5. [appellante sub 1] betoogt dat de rechtbank, door de boete wegens een verminderde mate van verwijtbaarheid met slechts 25% te matigen, niet heeft onderkend dat de overtredingen [appellante sub 1] niet verwijtbaar zijn, althans dat sprake is van een zodanig verminderde mate van verwijtbaarheid dat een verdergaande matiging in de rede had gelegen. Daartoe voert [appellante sub 1] aan dat zij gebruik heeft gemaakt van een door LTO Nederland aanbevolen uitzendbureau dat is opgenomen in het Register Inleenarbeid Agrarisch (hierna: het RIA) en aldus is gecertificeerd. Omdat [bedrijf] uit hoofde van die certificering de identiteitsbewijzen van haar uitzendkrachten volgens een uitgebreid protocol dient te controleren, meende [appellante sub 1] met een minder vergaande controle van de identiteitsbewijzen van de vreemdelingen te kunnen volstaan. [appellante sub 1] heeft daartoe die identiteitsbewijzen bekeken en een pasfotovergelijking gemaakt. Die controle gaf geen aanleiding de echtheid van die documenten in twijfel te trekken. Een verdergaande controle was dan ook niet aangewezen, te minder nu de directeur van [bedrijf] bij de eerste kennismaking aanwezig was, aldus [appellante sub 1].

2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever, in de zin van de Wav, om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan.

Uit hetgeen in die uitspraak is overwogen volgt voorts dat indien sprake is van een inleensituatie, waarbij de uitlener de identiteitsdocumenten reeds op echtheid heeft gecontroleerd, de inlenende werkgever daarmee niet is ontslagen van de op hem rustende verplichting om ook zelf de identiteit van de desbetreffende vreemdeling aan de hand van een origineel identiteitsdocument te controleren.

Anders dan waarvan [appellante sub 1] is uitgegaan, geldt een dergelijke controleverplichting voor de inlenende werkgever onverkort ingeval de uitlener is gecertificeerd vanwege vermelding in het RIA.

Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vennoot A] volgt dat de door hem uitgevoerde controle van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen zich heeft beperkt tot een vergelijking van de pasfoto met het uiterlijk van de vreemdelingen. Deze verklaring wordt bevestigd door hetgeen [vennoot A] tijdens de hoorzitting in bezwaar naar voren heeft gebracht. Volgens het verslag van die hoorzitting heeft [vennoot A] verklaard dat hij alleen op het uiterlijk van de vreemdelingen heeft gelet en niet de paspoorten zelf heeft gecontroleerd. Voorts staat in dat verslag dat [vennoot A] de vraag of hij ook de handtekeningen van de vreemdelingen heeft gecontroleerd ontkennend heeft beantwoord. Dat [vennoot A], naar hij ter zitting bij de Afdeling heeft verklaard, naast een pasfotovergelijking ook een handtekeningvergelijking heeft uitgevoerd en de geldigheid van de identiteitsdocumenten heeft gecontroleerd is, gelet op zijn eerdere verklaringen, niet aannemelijk gemaakt.

Onder deze omstandigheden, daarbij voorts in aanmerking genomen dat ter zitting van de zijde van [appellante sub 1] is verklaard dat de controle van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen op het veld heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de situatie van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid zich niet voordoet en dat evenmin sprake is van een zodanig verminderde mate van verwijtbaarheid dat de minister aanleiding had moeten zien voor verdere matiging van de boete in de door [appellante sub 1] voorgestane zin.

Het betoog faalt.

Het hoger beroep van de minister

2.6. De minister betoogt dat de rechtbank in de omstandigheid dat [appellante sub 1] gebruik heeft gemaakt van een uitzendbureau dat is opgenomen in het RIA en aldus is gecertificeerd ten onrechte aanleiding heeft gezien de boete wegens een verminderde mate van verwijtbaarheid met 25% te matigen. Daartoe wijst de minister op de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in het kader van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. [appellante sub 1] mocht er volgens de minister dan ook niet zonder meer op vertrouwen dat [bedrijf] haar vanwege die certificering uitzendkrachten zou sturen waarvan de identiteitsbewijzen in orde waren, te minder nu [appellante sub 1] van [bedrijf] geen kopieën van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen heeft ontvangen. Ten aanzien van [vreemdeling G] in het bijzonder voert de minister aan dat uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vennoot A] blijkt dat deze ten tijde van de door hem uitgevoerde identiteitscontrole al twijfelde over de identiteit van [vreemdeling G]. Hierin had [appellante sub 1] aanleiding moeten zien voor nader onderzoek, aldus de minister.

2.6.1. [vennoot A] heeft tegenover de inspecteurs verklaard dat [vreemdeling G] niet leek op de foto in het door deze vreemdeling aan hem getoonde paspoort, maar dat hij de verklaring van [vreemdeling G], dat de foto al oud was en hij zijn haar had laten groeien, heeft geaccepteerd, omdat [vreemdeling G] goed Nederlands sprak.

Mede gelet op de in het boeterapport vermelde afwijkende gezichtskenmerken van [vreemdeling G], betoogt de minister terecht dat het op de weg van [appellante sub 1] had gelegen om naar aanleiding van de bij de controle gerezen twijfels nader onderzoek naar de identiteit van [vreemdeling G] te doen. Nu [appellante sub 1] dit heeft nagelaten, kan de omstandigheid dat [vreemdeling G] was uitgezonden door een gecertificeerd uitzendbureau haar niet disculperen. Gelet hierop en mede in aanmerking genomen hetgeen in 2.5.1. is overwogen, heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat de ten aanzien van [vreemdeling G] begane overtreding [appellante sub 1] volledig verwijtbaar is.

Het betoog slaagt in zoverre.

2.6.2. Ten aanzien van de overige vreemdelingen wordt overwogen als volgt.

Zoals volgt uit het in 2.5.1. overwogene, betoogt de minister terecht dat de omstandigheid dat [bedrijf] is gecertificeerd uit hoofde van vermelding in het RIA niet met zich brengt dat [appellante sub 1] was ontslagen van de voor haar uit de Wav voortvloeiende controleverplichtingen. Dit betekent evenwel niet dat, voor zover de minister dit heeft beoogd te betogen, gebruikmaking van een aldus gecertificeerd uitzendbureau bij de beoordeling van de evenredigheid van de op te leggen boete niet van belang kan zijn.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat, voor zover het de overige vreemdelingen betreft, vanwege de certificering van [bedrijf] in dit geval sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid die de minister aanleiding had moeten geven de boete te matigen. Dat [appellante sub 1] van [bedrijf] geen kopieën van de identiteitsdocumenten van de desbetreffende vreemdelingen heeft ontvangen, en zich er derhalve niet van heeft vergewist dat de door haar gecontroleerde documenten dezelfde zijn als die aan de hand waarvan [bedrijf] de identiteit van deze vreemdelingen heeft gecontroleerd, maakt dit niet anders, nu [appellante sub 1] onbetwist heeft gesteld dat de directeur van [bedrijf] bij de presentatie van de vreemdelingen aan [appellante sub 1] aanwezig is geweest.

Het betoog treft evenwel doel, voor zover dat ertoe strekt dat de rechtbank in de gegeven omstandigheden met een geringer matigingspercentage had moeten volstaan. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat [appellante sub 1] blijkens het verhandelde ter zitting niet van de inhoud van het door [bedrijf] in acht te nemen protocol voor de controle van identiteitsbewijzen van vreemdelingen op de hoogte is en zich er aldus niet van heeft vergewist hoe [bedrijf] die controle uitvoert en derhalve evenmin heeft geverifieerd of dat protocol door [bedrijf] wordt toegepast. Onder deze omstandigheden, daarbij voorts in aanmerking genomen hetgeen in 2.5.1. is overwogen, acht de Afdeling matiging van de boete, voor zover die is opgelegd wegens de ten aanzien van de overige vreemdelingen begane overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav, met 5% gerechtvaardigd.

Het betoog slaagt in zoverre.

Ten aanzien van de hoger beroepen van [appellante sub 1] en de minister

2.7. Het hoger beroep van [appellante sub 1] is ongegrond. Het hoger beroep van de minister is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover de rechtbank daarbij het beroep van [appellante sub 1] gericht tegen de bij besluit van 27 september 2007 gehandhaafde boete wegens de ten aanzien van [vreemdeling G] begane overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gegrond heeft verklaard, in zoverre dat besluit heeft vernietigd en het besluit van 8 mei 2007 heeft herroepen, de boete wegens de ten aanzien van de overige vreemdelingen begane overtredingen van voormelde bepaling heeft vastgesteld op € 6.000,00 per vreemdeling en heeft bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellante sub 1] gericht tegen de bij besluit van 27 september 2007 gehandhaafde boete wegens de ten aanzien van [vreemdeling G] begane overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav alsnog ongegrond verklaren. Voorts zal de Afdeling met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb de boete wegens de ten aanzien van de overige vreemdelingen begane overtredingen van voormelde bepaling vaststellen op € 7.600,00 per vreemdeling, zodat de totale boete € 53.600,00 bedraagt, en bepalen dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 27 september 2007 voor zover de vernietiging van dat besluit in stand blijft. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.

2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Dordrecht van 15 mei 2009 in zaak nr. 07/1031, voor zover de rechtbank daarbij het beroep van [appellante sub 1] gericht tegen de bij besluit van 27 september 2007, kenmerk AI/JZ/2007/17688/BOB, gehandhaafde boete wegens de ten aanzien van [vreemdeling G] begane overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gegrond heeft verklaard, in zoverre dat besluit heeft vernietigd en het besluit van 8 mei 2007, kenmerk 070700202/03, heeft herroepen, de boete wegens de ten aanzien van de overige vreemdelingen begane overtredingen van voormelde bepaling heeft vastgesteld op € 6.000,00 per vreemdeling en heeft bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep, voor zover dat is gericht tegen de bij voormeld besluit van 27 september 2007 gehandhaafde boete wegens de ten aanzien van [vreemdeling G] begane overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav ongegrond;

IV. bepaalt dat het bedrag van de boete opgelegd wegens de ten aanzien van [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C], [vreemdeling D], [vreemdeling E] en [vreemdeling F] begane overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav wordt vastgesteld op € 7.600,00 per vreemdeling;

V. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van 27 september 2007 voor zover de vernietiging van dat besluit in stand blijft;

VI. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W. Prins, ambtenaar van Staat.

Uitgesproken in het openbaar op 17 februari 2010

363.