Raad van State, 24-02-2010, BL5348, 200902905/1/V6

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot 1] en [vennoot 2], beiden wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 17 maart 2009 in zaak nrs. 07/4380 en 08/967 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 29 oktober 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete van € 9.500,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 30 januari 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 17 maart 2009, verzonden op 18 maart 2009, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter), voor zover thans van belang, het daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 april 2009, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 november 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door [vennoot 1] en [vennoot 2], bijgestaan door mr. J. Methorst, gemachtigde, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265), op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning beschikt.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voor zover deze vreemdeling arbeid verricht als zelfstandige.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid, zoals dit luidde ten tijde van belang, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste lid, € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit.

2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 19 juli 2007 (hierna: het boeterapport) vermeldt dat [appellante] op 19 februari 2007 een vreemdeling van […] nationaliteit (hierna: de vreemdeling) arbeid heeft laten verrichten, bestaande uit het schoonmaken van toiletgedeeltes van een tankstation, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning is verleend en zonder dat een afschrift van een geldig identiteitsdocument ten behoeve van de administratie van de exploitant van het desbetreffende tankstation is gestuurd.

2.3. [appellante] betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat, gelet op het boeterapport, de bruikleenovereenkomst tussen [appellante] en [naam bedrijf], alsmede de bij het boeterapport behorende verklaringen van [vennoot 1], de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden zijn uitgevoerd ten behoeve van [appellante] dan ook door de minister terecht als werkgever van de vreemdeling is aangemerkt. [appellante] voert hiertoe aan dat geen sprake is van een arbeidsverhouding tussen haar en de vreemdeling, aangezien de vreemdeling zelfstandig ondernemer is.

2.3.1. Voor zover [appellante] zich beroept op artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav, faalt haar betoog, omdat de vreemdeling geen zelfstandige is in de zin van dat artikel. Vaststaat immers dat de vreemdeling niet in het bezit is van een verblijfsvergunning ingevolge de Vw 2000, als bedoeld in die bepaling. Omdat de minister niet de bevoegdheid toekomt om de in voormeld wettelijk voorschrift opgenomen uitzondering op het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav overeenkomstig toe te passen op vreemdelingen die niet aan de door de wetgever gestelde vereisten voldoen, faalt ook het beroep van [appellante] op die overeenkomstige toepassing.

Nu niet in geschil is dat de vreemdeling feitelijk arbeid verrichtte ten behoeve van [appellante], bestaat geen grond voor het oordeel dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de minister [appellante] terecht als werkgever van de Wav heeft aangemerkt. Het betoog faalt ook in zoverre.

2.4. [appellante] betoogt voorts dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. [appellante] voert in dit verband aan dat zij uit de door de vreemdeling overgelegde Verklaring Arbeidsrelatie "resultaat uit overige werkzaamheden" (hierna: de VAR-row) van 12 december 2006 mocht afleiden dat de vreemdeling een zelfstandige is. Zij heeft zich ervan vergewist dat de vreemdeling stond ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en dat haar een omzetbelastingnummer was toegekend. In dit verband heeft [appellante] nog gewezen op een rapport van de Inspecteur van de Belastingdienst van november 2003 (hierna: het rapport van de Belastingdienst).

2.4.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr. 200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr. 200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr. 200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.

De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.

Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.

Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.

2.4.2. Zoals de Afdeling in voormelde uitspraak van 12 maart 2008 heeft overwogen, wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.4.3. Niet betwist is dat [appellante] als vergunningplichtig werkgever de verblijfsrechtelijke status van de vreemdeling niet heeft gecontroleerd. Reeds hierom is de voorzieningenrechter terecht tot de conclusie gekomen dat de situatie van het volledig ontbreken dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid zich niet voordoet.

Ook overigens is in hetgeen [appellante] aanvoert, geen grond gelegen voor het oordeel dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet tot matiging van de boete is overgegaan. Uit de bij het boeterapport behorende VAR-row mocht [appellante], anders dan zij aanvoert, niet afleiden dat de vreemdeling een zelfstandige in de zin van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav was. Op de VAR-row is vermeld dat deze voor de loonbelasting/premie volksverzekeringen (loonheffing) en de premies werknemersverzekering geen betekenis heeft en dat de opdrachtgever van de houder van de VAR-row altijd moet beoordelen of de houder werkzaam is in een (fictieve) dienstbetrekking. De VAR-row vermeldt dat, als sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking, de opdrachtgever loonbelasting/premie volksverzekeringen (loonheffing) moet inhouden op de beloning die hij de houder van de VAR-row betaalt voor de werkzaamheden. Nu uit de VAR-row voorts blijkt dat deze op verzoek van de vreemdeling, op basis van door haar verstrekte gegevens is opgesteld en dat de Belastingdienst de VAR-row ook met dit voorbehoud en voorafgaand aan het daadwerkelijk aanvangen van de werkzaamheden heeft afgegeven, heeft [appellante] in de VAR-row geen aanwijzing mogen zien dat de vreemdeling zelfstandige was als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav.

Uit het rapport van de Belastingdienst mocht [appellante] evenmin afleiden dat de vreemdeling zelfstandige in vorenbedoelde zin was, reeds omdat uit het opschrift van het rapport blijkt dat dit niet meer inhoudt dan een zakelijk verslag van een bezoek van de Belastinginspecteur aan een belastingplichtige met het doel om deze laatste voorlichting te geven over fiscale regelgeving.

Ook het betoog van [appellante] over de inschrijving bij de Kamer van Koophandel en de aanwezigheid van een omzetbelastingnummer faalt in het licht van de omstandigheden waaronder de vreemdelingen de werkzaamheden heeft verricht. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704914/1) zijn de aanwezigheid van een inschrijving bij de Kamer van Koophandel en een omzetbelastingnummer onvoldoende aanwijzingen voor het verrichten van werkzaamheden als zelfstandige en is het daarop vertrouwen geen omstandigheid die tot matiging van de boete aanleiding geeft. Ook in hetgeen [appellante] overigens heeft aangevoerd, namelijk dat zij een harde aanpak van illegale vreemdelingen toejuicht en dat zij niet bekend was met de overtreding van de Wav, heeft de voorzieningenrechter terecht geen matigingsfactor gezien.

[appellante] heeft eerst ter zitting bij de Afdeling betoogd dat de minister van boeteoplegging wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav had moeten afzien, dan wel tot matiging van de boete had moeten overgaan, omdat [appellante] niet wist dat de vreemdeling niet gerechtigd was in Nederland te werken. Voorts heeft [appellante] eerst ter zitting bij de Afdeling betoogd dat de minister in haar financiële situatie ten onrechte geen grond heeft gezien de opgelegde boete te matigen.

Deze beroepsgronden kunnen niet bij de beoordeling van het hoger beroep worden betrokken. Niet valt in te zin dat [appellante] deze niet eerder dan ter zitting bij de Afdeling heeft kunnen aanvoeren. Deze beroepsgronden dienen dan ook wegens strijd met de goede procesorde buiten de beoordeling te blijven.

Het betoog faalt.

2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak dient te worden bevestigd.

2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.

Uitgesproken in het openbaar op 24 februari 2010

32-572.