Raad van State, 28-07-2010, BN2627, 200908704/1/H3

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats] (Polen),

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 14 oktober 2009 in zaak nr. 09/207 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 20 mei 2008 heeft de minister [appellante] een boete van € 40.200,00 opgelegd.

Bij besluit van 1 december 2008 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 14 oktober 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 12 november 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 14 december 2009.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 juni 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. P.J.M. Boomaars, advocaat te Breda, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.W.J. Crommelin, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de Wmm) wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder dienstbetrekking verstaan de dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werknemer verstaan de natuurlijke persoon, die in dienstbetrekking staat.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werkgever verstaan de persoon, tot wie een werknemer in dienstbetrekking staat.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, heeft de werknemer, die de leeftijd van 23 jaar doch niet die van 65 jaar heeft bereikt uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, voor de arbeid door hem in die dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever aanspraak op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, heeft de werknemer uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, jegens de werkgever aanspraak op een vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon, alsmede van de uitkeringen waarop hij tijdens de dienstbetrekking krachtens de Ziektewet, hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, van de Wet arbeid en zorg en de Werkloosheidswet aanspraak heeft, met dien verstande, dat het bedrag waarmede de som van dit loon en deze uitkeringen het drievoud van het minimumloon overschrijdt buiten beschouwing blijft.

Ingevolge artikel 18b, eerste lid, wordt als beboetbaar feit aangemerkt het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 7 rustende verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon alsmede het door de werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 15 rustende verplichting.

Ingevolge het tweede lid wordt als beboetbaar feit tevens aangemerkt het door de werkgever niet of onvoldoende kunnen overleggen van enige schriftelijke bescheiden waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon of de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen persoon.

Ingevolge artikel 18e, eerste lid, zoals dit luidde ten tijde van belang, kan een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten die voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.

2.2. De minister heeft [appellante] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm. [appellante] heeft volgens de minister voor zes personen die tijdens controles op 24 mei 2007 en 7 juni 2007 zijn aangetroffen op het adres [locatie] te [plaats], waar is gevestigd [kwekerij], alwaar zij onder leiding en gezag van [appellante] arbeid verrichtten bestaande uit het oogsten van champignons, geen schriftelijke bescheiden kunnen overleggen waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door [appellante] betaalde loon of de door haar betaalde vakantiebijslag en het aantal gewerkte uren kon worden vastgesteld.

2.3. [appellante] richt zich allereerst tegen het oordeel van de rechtbank, dat de minister haar terecht als werkgever heeft aangemerkt.

[appellante] betoogt dat, nu de werknemers zijn aangetroffen in het bedrijf van [kwekerij] en niet in de onderneming van [appellante], niet [appellante] maar [kwekerij] onder het bereik valt van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm. Daarbij heeft [appellante] verwezen naar de nota van wijziging waarbij het tweede lid aan artikel 18b van de Wmm is toegevoegd (Kamerstukken II 2006/07, 30 678, nr. 8). De rechtbank heeft volgens [appellante] ten onrechte een eigen invulling gegeven aan het begrip dienstbetrekking door te overwegen dat, ook indien een werkgever zijn werknemers op grond van een aannemingsovereenkomst werkzaamheden laat verrichten voor en in het bedrijf van een andere werkgever, de aldaar aangetroffen werknemers geacht moeten worden te zijn aangetroffen in de onderneming van de eerstgenoemde werkgever.

2.3.1. De minister heeft zich in het besluit op bezwaar op het standpunt gesteld dat, ook indien een werkgever zijn werknemers uitleent aan een andere werkgever, in dit geval [kwekerij], en die werknemers de arbeid verrichten in het bedrijf van die andere werkgever, deze werknemers geacht worden te zijn aangetroffen in de onderneming van de eerstgenoemde werkgever, in dit geval [appellante]. Naar aanleiding van vragen ter zitting bij de Afdeling heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat, hoewel de wetgever met de term "aangetroffen persoon" als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm, in de eerste plaats tot uitdrukking heeft willen brengen het fysiek aantreffen in de inrichting, het bedrijf of de onderneming, deze term ruim moet worden uitgelegd, omdat het handhavingsinstrument moet kunnen worden gebruikt voor iedere werknemer die valt onder het bereik van de artikelen 7 en 15 van de Wmm.

2.3.2. In artikel 18b, tweede lid, van de Wmm wordt de term "in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen persoon" gebruikt. Volgens de toelichting bij de nota van wijziging waarbij deze bepaling is toegevoegd is de consequentie van deze bepaling dat ervan wordt uitgegaan dat sprake is van een dienstbetrekking als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wmm met de werkgever, wanneer een persoon in zijn onderneming wordt aangetroffen, arbeid verricht ten behoeve van die onderneming en er geen bescheiden zijn waaruit het tegendeel blijkt, zodat het voor de toezichthouder mogelijk wordt effectief het bepaalde in artikel 7 en 15 van de Wmm te handhaven.

Nu genoemde term van doorslaggevende betekenis is voor de vraag, of in dit geval sprake is van overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wwm, die leidt tot het opleggen van een punitieve sanctie, dient deze term beperkt te worden uitgelegd. Uit de tekst van en de toelichting bij deze bepaling volgt dat het bij een "aangetroffen persoon" moet gaan om een persoon die fysiek aanwezig is in en arbeid verricht ten behoeve van de onderneming, het bedrijf of de inrichting. De rechtszekerheid verzet zich tegen de door de minister bepleite ruime uitleg.

Nu niet in geschil is dat de werknemers fysiek zijn aangetroffen in en werkzaamheden verrichtten ten behoeve van het bedrijf van [kwekerij], heeft de minister ten onrechte [appellante] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Hetgeen voor het overige is aangevoerd, behoeft geen bespreking.

2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidende beroep alsnog gegrond verklaren en het besluit van 1 december 2008 vernietigen wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Het besluit van 20 mei 2008 zal worden herroepen en de Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

2.5. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 14 oktober 2009 in zaak nr. 09/207;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 1 december 2008, kenmerk AI/JZ/2008/19164/BOB;

V. herroept het besluit van 20 mei 2008, kenmerk 070801131/03;

VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.518,00 (zegge: vijftienhonderdachttien euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 744,00 (zegge: zevenhonderdvierenveertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van der Smissen, ambtenaar van Staat.

Uitgesproken in het openbaar op 28 juli 2010

419.