Raad van State, 08-09-2010, BN6187, 200910265/1/H3

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de burgemeester van Roosendaal,

appellant,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 18 november 2009 in zaak nrs. 09/4258 en 09/4259 in het geding tussen:

de vennootschap onder firma V.O.F. Champs Élysées h.o.d.n. Riviera (hierna: Riviera)

en

de burgemeester.

Bij besluit van 26 maart 2009 heeft de burgemeester de door Riviera geëxploiteerde kledingwinkel in het pand Molenstraat 122 te Roosendaal gesloten voor een periode van vijf jaar.

Bij besluit van 9 september 2009 heeft de burgemeester het door Riviera daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 18 november 2009, verzonden op 19 november 2009, heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, het door Riviera daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dit besluit vernietigd, het besluit van 26 maart 2009 herroepen en bepaald dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 9 september 2009. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 december 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 22 januari 2010.

Riviera heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 18 april 2010 heeft [partij], eigenaar van het pand [locatie], die door de Afdeling op de voet van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) in de gelegenheid is gesteld als partij aan het geding deel te nemen, een reactie ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 mei 2010, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. E.R.S. Dijkstra en mr. B. Davidse, beiden werkzaam bij de gemeente, Riviera, vertegenwoordigd door mr. R. van 't Land, advocaat te Breda, en [partij] in persoon zijn verschenen.

2.1. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

2.1.1. Op 1 februari 2007 is de Nota Cannabisbeleid 2007 (hierna: de Nota 2007) in werking getreden. Volgens hoofdstuk 8, onderdeel 6, wordt, wanneer bij herhaling vanuit een voor het publiek toegankelijk lokaal en daarbij behorende erven, niet zijnde een gedoogde coffeeshop, alsmede andere in artikel 13b van de Opiumwet genoemde lokalen of inrichtingen softdrugs worden verkocht, het betreffende lokaal na een eenmalige waarschuwing gesloten voor de duur van vijf jaar.

Op 3 maart 2009 is de Nota Cannabisbeleid 2009 (hierna: de Nota 2009) in werking getreden. Het hierboven vermelde beleid uit de Nota 2007 is daarin gehandhaafd.

2.2. Aan de in bezwaar gehandhaafde sluiting van de kledingwinkel heeft de burgemeester ten grondslag gelegd dat uit processen-verbaal is gebleken dat op 21 februari 2008, 16 april 2008 en 3 juni 2008 vanuit de kledingwinkel softdrugs zijn verkocht. Bij brief van 12 juni 2008 is aan Riviera in verband hiermee een schriftelijke waarschuwing uitgereikt. Uit een proces-verbaal van 29 juni 2008 is gebleken dat op 12 juni 2008 wederom softdrugs zijn verkocht. Hierop heeft de burgemeester besloten de kledingwinkel te sluiten voor de duur van vijf jaar.

2.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het bij hem bestreden besluit op bezwaar op onzorgvuldige wijze voorbereid omdat tijdens de hoorzitting in bezwaar namens de burgemeester twee ambtenaren, A.J.J.M. Brandt en R. Nijpels, als getuigen zijn gehoord, zonder dat Riviera, die niet aanwezig was bij de hoorzitting, hiervan vooraf op de hoogte was gesteld. De voorzieningenrechter heeft het bestreden besluit om die reden vernietigd.

De voorzieningenrechter heeft voorts geen aanleiding gezien de rechtsgevolgen van het door hem vernietigde besluit in stand te laten. Hiertoe heeft hij overwogen dat, hoewel de sluiting van de kledingwinkel voor vijf jaar in overeenstemming is met het door de burgemeester gevoerde beleid, zich bijzondere omstandigheden voordeden op grond waarvan de burgemeester had dienen af te wijken van dit beleid. Deze bijzondere omstandigheden bestaan er volgens de voorzieningenrechter uit dat de overtreding van 12 juni 2008 is begaan slechts enkele uren na de bekendmaking van de waarschuwing, waardoor Riviera nauwelijks de kans heeft gekregen om adequate maatregelen te treffen. De waarschuwing behoort te strekken tot het voorkomen van meer overtredingen en mag niet slechts worden beschouwd als een formeel vereiste dat aan toepassing van bestuursdwang vooraf gaat. Voorts acht de voorzieningenrechter relevant dat onvoldoende bewijs voorhanden is op basis waarvan kan worden vastgesteld dat op 12 juni 2008 softdrugs in de kledingwinkel aanwezig waren, alsmede dat het de vennoten van Riviera, [vennoot 1] en [vennoot 2], zelf waren die handelden in softdrugs. Ten slotte is volgens hem van belang dat tussen het incident van 12 juni 2008 en het besluit van 26 maart 2009 een periode van ruim zeven (lees: negen) maanden is gelegen. In de kledingwinkel zijn na 12 juni 2008 geen nieuwe overtredingen van de Opiumwet meer geconstateerd. De waarschuwing lijkt het daarmee beoogde effect te hebben gehad. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de burgemeester gelet op deze bijzondere omstandigheden niet in redelijkheid de kledingwinkel voor een periode van vijf jaar kunnen sluiten.

2.3.1. De burgemeester betwist in de eerste plaats het oordeel van de voorzieningenrechter dat het besluit op bezwaar op onzorgvuldige wijze is voorbereid. Hij voert aan dat de vennoten van Riviera en haar gemachtigde een uitnodiging voor de hoorzitting hebben ontvangen en deze desondanks niet hebben bijgewoond.

2.3.2. Het horen vormt een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftenprocedure. Zowel de indiener van het bezwaarschrift als eventuele andere belanghebbenden dienen in de gelegenheid te worden gesteld hun standpunt toe te lichten. Hoewel de burgemeester Riviera heeft uitgenodigd voor de hoorzitting, heeft hij daarin niet aangekondigd dat de twee ambtenaren daarbij aanwezig zouden zijn. Nu de ambtenaren als getuigen zijn gehoord en hebben verklaard dat zij op 12 juni 2009 (lees: 2008) om 14.30 uur een schriftelijke waarschuwing aan [naam persoon] hebben uitgereikt, hetgeen eerder in bezwaar door Riviera is betwist, en de burgemeester heeft nagelaten Riviera in de gelegenheid te stellen hierop te reageren, is de Afdeling met de voorzieningenrechter van oordeel dat het besluit op bezwaar op onzorgvuldige wijze is voorbereid.

Het betoog faalt.

2.4. De burgemeester betoogt voorts, zoals onder 2.5.1 en verder wordt geoordeeld, goeddeels met recht dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat zich bijzondere omstandigheden voordeden op grond waarvan de burgemeester had dienen af te wijken van het door hem gevoerde beleid. Dit leidt echter om de hierna volgende redenen niet tot het oordeel dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft nagelaten de rechtsgevolgen van het door hem vernietigde besluit op bezwaar in stand te laten.

2.4.1. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat het besluit op bezwaar is genomen in overeenstemming met de door de burgemeester gehanteerde beleidsregels maar dat zich bijzondere omstandigheden voordeden op grond waarvan de burgemeester had dienen af te wijken van deze beleidsregels. Naar aanleiding van het verweer in hoger beroep van Riviera dat de sluiting voor een periode van vijf jaar in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel, ziet de Afdeling zich gesteld voor de vraag of de burgemeester, in aanmerking genomen de belangen die aan hem ten tijde van de totstandkoming van de beleidsregels bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid tot het vaststellen van dit beleid heeft kunnen komen, alvorens in te gaan op het oordeel van de voorzieningenrechter over de bijzondere omstandigheden.

2.4.2. In 2002 is in de gemeenten Roosendaal en Bergen op Zoom de drugsproblematiek geïnventariseerd en geanalyseerd door een extern bureau. Dit heeft geleid tot het project Courage, dat als doelstelling heeft het vergroten van het veiligheidsgevoel van de burger en het terugdringen van de drugsoverlast. Het project is in 2005 geëvalueerd door bureau Berenschot en het COT Instituut voor Veiligheids- en Crisismanagement. In de Nota 2007 zijn de hoofdconclusies van deze evaluatie vermeld. De conclusies voor Roosendaal luiden als volgt:

"- De softdrugsproblematiek is veel ernstiger - "harder" - dan de harddrugsproblematiek. De softdrugsproblematiek is in hoge mate een misdaadprobleem, waarvan de kern wordt gevormd door omvangrijke criminele softdrugshandel, dito softdrugsteelt, het runnen van buitenlandse softdrugsklanten en de smokkel van softdrugs. Dit misdaadprobleem veroorzaakt veel overlast en tast ook de leefbaarheid en de legitimiteit van de overheid aan. Dit komt onder meer tot uitdrukking in onrechtgevoelens bij rechtgeaarde burgers, in waardevermindering van het onroerend goed en in mijdgedrag.

2.4.3. In paragraaf 4.3.3 van de Nota 2007 wordt het beleid ten aanzien van verkoop van drugs vanuit lokalen toegelicht. Hierin staat het volgende vermeld:

"In de praktijk is gebleken dat het hanteren van de huidige handhavingsmatrix pas op lange termijn leidt tot een definitieve sluiting van bedrijfspanden; dit beïnvloedt de effectiviteit van het beleid in negatieve zin. Het financiële verlies voor eigenaren/exploitanten met de sluitingen voor beperkte duur is tot dusver niet zwaar genoeg gebleken om illegale verkooppunten met de kortdurende sluitingen uit de markt te halen en is tevens onvoldoende drukmiddel om nieuwe vestigingen te voorkomen.

Voorts is ook de druk die het verkooppunt legt op de omgeving bijzonder zwaar. Zeker in woongebieden wordt de aanwezigheid van een illegaal verkooppunt als zeer belastend ervaren. Zoals in de inleiding al aangegeven lijdt de sociale veiligheid daar ernstig onder. Daarnaast heeft die aanwezigheid ook economisch zeer schadelijke gevolgen, doordat de verkoopwaarde en de verhuurbaarheid van huizen aanzienlijk daaronder lijdt. Reeds de dreiging van een heropening van het illegale verkooppunt creëert binnen afzienbare tijd een basis voor negatieve economische ontwikkelingen en leidt niet zelden tot een achteruitgang van de verzorgingsstructuur (aanwezigheid van winkels e.d.). Daarom wordt het beleid van hanteren van de handhavingsmatrix voor de niet gedoogde verkooppunten verlaten en wordt overgegaan tot het "one strike you are out"-principe. Dit principe houdt in, dat na een eerste waarschuwing bij een volgende overtreding direct een sluiting voor een periode van vijf jaar wordt opgelegd.

De financiële gevolgen van toepassing van dit principe op zich zijn bijzonder zwaar voor eigenaren en exploitanten. Echter, naast het feit dat eigenaren/exploitanten indirect respectievelijk direct financieel voordeel hebben behaald uit de exploitatie van een illegale verkooppunt wordt de zwaarte van de maatregel gerechtvaardigd door:

Ervaringen uit het verleden leren dat een tijdelijke sluiting niet volstaat als het gaat om een daadwerkelijke en structurele terugdringing van de illegale (soft)drugshandel. De bekendheid van de locatie blijft bestaan. Daarbij komt dat we inmiddels het fenomeen kennen van clustering van illegale verkooppunten (vgl. Molenstraat in Roosendaal): op het moment dat het ene illegale verkooppunt wordt gesloten, is het andere vrijwel daarnaast gelegen verkooppunt weer geopend, zodat er per saldo totaal geen verbetering in de situatie komt. Bij een langdurige sluiting van 5 jaar zal deze verbetering zeker wel merkbaar zijn. Daarnaast is er sprake van een specifieke positie van Bergen op Zoom en Roosendaal als grensgemeenten, dat het probleem van de grensoverschrijdende klandizie voor deze gemeenten exclusief maakt. Bijzondere problemen vereisen bijzondere maatregelen.

Voor het bepalen van de duur van de sluiting is aansluiting gezocht bij de Drank- en horecawet. Als een drank- en horecavergunning wordt ingetrokken omdat in de inrichting bijvoorbeeld drugs verhandeld zijn, kan daarbij bepaald worden dat voor een periode van vijf jaar geen nieuwe drank- en horecavergunning verleend wordt voor de betreffende inrichting. Een periode van vijf jaar wordt wettelijk dus als redelijk gezien, zowel qua duur op zich als qua periode die nodig is om ongewenste verschijnselen echt de kop in te drukken."

2.4.4. In paragraaf 3.6 van de Nota 2009 wordt vermeld "dat uit onderzoek is gebleken dat er in Roosendaal sprake is van een onverminderd grote toestroom van drugstoeristen: 13.636 op weekbasis. Het sofdrugstoerisme heeft een grote impact op de lokale samenleving. Er is sprake van een drugscriminaliteitsprobleem: hennepkwekerijen, niet gedoogde verkooppunten, witwassen van gelden en straathandel drukken een zwaar stempel op de gemeente. Er is ook sprake van een drugsoverlastprobleem. Gelet op het grote aantal drugstoeristen dat richting de gedoogde coffeeshops trekt kan geconcludeerd worden dat de drugsgerelateerde overlast met betrekking tot afval op straat, verkeer-, parkeerproblematiek en wildplassen grotendeels veroorzaakt wordt door de coffeeshoptoerist. Geconstateerd wordt dat drugstoeristen geregeld asociaal of gevaarlijk rijden: buitensporige verkeersovertredingen, zoals hard rijden, gevaarlijk door rood licht rijden, over doorgetrokken strepen rijden, inhalen en (heel) foutief parkeren. De coffeeshopklant zorgt naast de drugsgerelateerde overlast ook voor een groot deel van de criminaliteit ten aanzien van productie van de hasj en wiet. Er is ook sprake van samenhang tussen het niet gedoogde en het gedoogde circuit. Er is veelvuldig geconstateerd dat in Roosendaal veel actieve drugsrunners aanwezig zijn, die de Belgische en Franse voertuigen proberen ‘af te vangen’. Tot slot speelt, naast het criminaliteits- en overlastaspect, eveneens de leefbaarheid een grote rol. Het behoeft geen betoog om te stellen dat de aanwezigheid van drugsrunners/dealers, niet gedoogde verkooppunten en de grote toestroom van drugstoeristen de leefbaarheid niet ten goede komen. Dit geldt eveneens voor de leegstand van panden ten gevolge van de drugscriminaliteit en overlast."

Volgens paragraaf 1 van de Nota 2009 wordt de bestrijding van drugshandel vanuit de nimmer gedoogde verkooppunten (woningen en lokalen, niet zijnde coffeeshops) ongewijzigd voortgezet. Dit betekent dat het "one strike you are out"-principe uit de Nota 2007 onverminderd van kracht blijft.

2.4.5. Blijkens de jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 26 juli 2006 in zaak nr. 200505704/1; www.raadvanstate.nl) dient de rechter sluitingsbevelen die zijn genomen krachtens artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet op terughoudende wijze te toetsen. Ook bij de vaststelling van de sluitingstermijn beschikt de burgemeester over beslissingsruimte. Gelet op het doel van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, te weten de preventie en beheersing van de uit het drugsgebruik voortvloeiende risico's voor de volksgezondheid en het voorkomen van nadelige effecten van de handel in en het gebruik van drugs op het openbare leven en andere lokale omstandigheden (Memorie van Toelichting bij artikel 13b van de Opiumwet, Kamerstukken II 1996/97, 25 324 nr. 3, blz. 5) mag de burgemeester bij de vaststelling van de sluitingstermijn betrekken de noodzaak om de bekendheid van een inrichting als drugsadres teniet te doen, de rust in de directe omgeving te doen wederkeren of herhaling van ernstige verstoring van de openbare orde te voorkomen alsmede een verdere aantasting van het woon- en leefklimaat te voorkomen.

Artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet betreft geen strafrechtelijke maar een bestuursrechtelijke bevoegdheid. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 25 oktober 2006 in zaak nr. 200600100/1; www.raadvanstate.nl) vloeit uit zowel de tekst van artikel 13b van de Opiumwet als de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling, waaruit blijkt dat is uitgegaan van de toepasselijkheid van afdeling 5.3 van de Awb, voort dat een bevel van de burgemeester tot sluiting van een inrichting, gebaseerd op dit wetsartikel, strekt tot uitoefening van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 van de Awb, waarmee wordt opgetreden tegen schending van verboden neergelegd in de Opiumwet (Memorie van Toelichting bij artikel 13b van de Opiumwet, blz. 7; Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 1997/98, 25 324 nr. 5, blz. 4-6). Ingevolge artikel 5:21 van de Awb, zoals deze bepaling luidde tot 1 juli 2009, wordt onder bestuursdwang verstaan het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. Dit brengt met zich dat de toepassing van bestuursdwang er in een geval als het onderhavige slechts toe mag strekken overtredingen van de Opiumwet zoals door de burgemeester geconstateerd op grond van artikel 13b, eerste lid, van deze wet te beëindigen en te voorkomen. Een verdergaande uitoefening van deze bevoegdheid zou tot gevolg hebben dat de sanctie niet enkel meer het karakter van herstelmaatregel heeft maar een leedtoevoegend karakter krijgt.

2.4.6. Gelet op de hierboven aangehaalde Nota 2007 en Nota 2009 en de daarin beschreven drugsproblematiek bestaat geen grond voor het oordeel dat de burgemeester niet in redelijkheid een stringent beleid kan voeren ten aanzien van de bestrijding van de drugsproblematiek in zijn gemeente. Een dergelijk stringent beleid dient echter wel binnen de beperkingen te blijven die de wet stelt. De in de Nota 2007 gemaakte keuze om de tot dan toe gehanteerde handhavingsmatrix te verlaten en over te gaan op het "one strike you are out"-principe blijft binnen de beperkingen van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet. Dit geldt tevens voor het hanteren van vaste sluitingstermijnen, neergelegd in beleidsregels. Echter, een beleidsregel, zoals neergelegd in de Nota 2007 en gehandhaafd in de Nota 2009, die inhoudt dat een inrichting zonder uitzondering wordt gesloten voor de duur van vijf jaar wanneer bij herhaling vanuit die inrichting softdrugs worden verkocht, de exploitant van de betrokken ruimte schriftelijk is gewaarschuwd en na ontvangst van de betreffende waarschuwing vanuit de betrokken ruimte nogmaals softdrugs zijn verkocht, komt naar het oordeel van de Afdeling in strijd met het reparatoire karakter van een sluitingsbevel krachtens artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet. Dit karakter brengt immers met zich dat zodra de overtreding is beëindigd, waarbij betrokken mag worden de bekendheid van de inrichting als drugsadres, het wederkeren van de rust in de directe omgeving, de verstoring van de openbare orde en de aantasting van het woon- en leefklimaat, de sanctie dient te worden opgeheven. Nu de door de burgemeester gehanteerde beleidsregels voorzien in een sluiting zonder meer voor de aanzienlijke duur van vijf jaar houden deze beleidsregels onvoldoende rekening met het hierboven genoemde reparatoire karakter van een sluitingsbevel. Anders dan de burgemeester ter zitting heeft gesteld, is in de Nota 2007 noch in de Nota 2009 de mogelijkheid opgenomen om te kunnen verzoeken om opheffing van het besluit tot sluiting indien de overtreding is beëindigd. Dat, zoals in de Nota 2007 is vermeld, voor de duur van de sluiting voor vijf jaar aansluiting is gezocht bij de Drank- en Horecawet (hierna: de DHW), biedt naar het oordeel van de Afdeling geen rechtvaardiging om bij sluitingsbevelen krachtens artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, zonder uitzonderingsmogelijkheid een zelfde termijn te hanteren. Ingevolge artikel 27, tweede lid, van de DHW, kan een vergunning ten aanzien van een inrichting, waarvan de vergunning op grond van artikel 31, eerste lid, onder d is ingetrokken, gedurende een bij die intrekking vastgestelde termijn van ten hoogste vijf jaar worden geweigerd. In de gevallen waarin deze bepaling wordt toegepast kan ook worden volstaan met een kortere termijn dan vijf jaar. Een dergelijke mogelijkheid bieden de door de burgemeester gehanteerde beleidsregels niet.

2.4.7. De conclusie is dat de burgemeester, in aanmerking genomen de belangen die aan hem ten tijde van de totstandkoming van de Nota 2007 en de Nota 2009 bekend waren of behoorden te zijn, niet in redelijkheid tot vaststelling van deze beleidsregels heeft kunnen besluiten, voor zover daarin een in alle gevallen te hanteren vaste sluitingstermijn van vijf jaar is opgenomen in geval van verkoop van softdrugs vanuit lokalen. Dit betekent dat de burgemeester bij het besluit op bezwaar ter motivering van de sluiting van de kledingwinkel voor vijf jaar niet heeft mogen volstaan met een verwijzing naar deze beleidsregels. De voorzieningenrechter heeft dit ten onrechte niet onderkend maar heeft terecht, zij het op onjuiste gronden, nagelaten de rechtsgevolgen van het door hem vernietigde besluit in stand te laten.

2.5. De burgemeester betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte zelf in de zaak heeft voorzien door het primaire besluit van 26 maart 2009 te herroepen en te bepalen dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het door hem vernietigde besluit op bezwaar van 9 september 2009. Hij betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat, zelfs indien een sluiting voor vijf jaar niet redelijk kan worden geacht, tot een kortere periode van sluiting kan worden besloten. Het is in dat geval aan hem om in een nieuw te nemen besluit op bezwaar de sluitingstermijn vast te stellen, aldus de burgemeester.

2.5.1. Vaststaat dat in de kledingwinkel in 2008 vier keer een overtreding van de Opiumwet heeft plaats gevonden, zodat de burgemeester bevoegd was tot de toepassing van bestuursdwang. Aan de uitoefening van die bevoegdheid kan niet in de weg staan de door de voorzieningenrechter veronderstelde bijzondere omstandigheid dat de overtreding van 12 juni 2008 slechts enkele uren is begaan na de bekendmaking van de waarschuwing, waardoor Riviera nauwelijks de kans heeft gekregen om adequate maatregelen te treffen. Zoals de burgemeester met recht betoogt had het voor de exploitanten na de waarschuwing duidelijk moeten zijn dat verkoop van softdrugs in strijd is met de Opiumwet en dat (verdere) verkoop niet getolereerd zou worden. In de waarschuwing was aangekondigd dat verdere verkoop van softdrugs zou leiden tot sluiting van de winkel. Niet valt in te zien wat voor adequate maatregelen de exploitanten na de waarschuwing hadden kunnen of moeten treffen anders dan het stoppen van de verkoop van softdrugs.

2.5.2. Evenmin kan aan de toepassing van de bestuursdwang in de weg staan de door de voorzieningenrechter veronderstelde bijzondere omstandigheid dat onvoldoende bewijs voorhanden is op basis waarvan kan worden vastgesteld dat op 12 juni 2008 softdrugs in de kledingwinkel aanwezig waren, alsmede dat het de vennoten van Riviera zelf waren die handelden in softdrugs. Hiertoe overweegt de Afdeling als volgt. De bevoegdheid krachtens artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, bestaat indien drugs in een lokaal worden verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig zijn. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 6 augustus 2003 in zaak nr. 200300737/1; www.raadvanstate.nl) wordt onder verkoop in het kader van artikel 13b van de Opiumwet verstaan het totaal aan handelingen dat rechtstreeks tot de overdracht van het verkochte leidt. Blijkens het proces-verbaal van 29 juni 2008 hebben op 12 juni 2008 de onderhandelingen en de betaling plaats gevonden in de kledingwinkel, doch heeft de levering van de softdrugs elders plaats gevonden. Gelet hierop is, anders dan de burgemeester heeft betoogd, het oordeel van de voorzieningenrechter dat aannemelijk is dat op 12 juni 2008 softdrugs zijn verkocht vanuit de kledingwinkel niet in tegenspraak met zijn oordeel dat onvoldoende bewijs voorhanden is op basis waarvan kan worden vastgesteld dat op 12 juni 2008 softdrugs in de kledingwinkel aanwezig waren.

Wel betoogt de burgemeester met recht dat het niet aanwezig zijn van softdrugs in de kledingwinkel op 12 juni 2008 Riviera niet kan baten. Met artikel 13b van de Opiumwet wordt beoogd ook de verkoop van softdrugs vanuit lokalen tegen te gaan zonder dat de softdrugs in dat lokaal aanwezig zijn. Het niet aanwezig zijn van de softdrugs doet niet af aan de overtreding, dan wel de ernst van de overtreding. Dat onvoldoende bewijs voorhanden is op basis waarvan kan worden vastgesteld dat het de vennoten zelf waren die handelden in softdrugs is, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, evenmin een bijzondere omstandigheid. De voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat vanuit de kledingwinkel van exploitanten softdrugs zijn verkocht. Zoals de Afdeling reeds meermalen heeft overwogen, onder meer in haar uitspraak van 6 augustus 2003 in zaak nr. 200300737/1 (www.raadvanstate.nl), speelt in een geval als het onderhavige de persoonlijke verwijtbaarheid van de exploitant geen rol bij de vraag of zich een situatie voordoet die tot sluiting van de inrichting noopt.

2.5.3. Bij de uitoefening van zijn bevoegdheid diende de burgemeester echter wel rekening te houden met de door de voorzieningenrechter aangenomen bijzondere omstandigheid dat tussen het incident van 12 juni 2008 en het besluit van 26 maart 2009 een periode van ruim negen maanden is gelegen en dat in de kledingwinkel na 12 juni 2008 geen nieuwe overtredingen van de Opiumwet meer zijn geconstateerd. De Afdeling is met de voorzieningenrechter van oordeel dat het tijdsverloop zonder overtredingen bij de besluitvorming dient te worden betrokken. Dat de burgemeester de processen-verbaal met betrekking tot de overtredingen van 12 juni 2008 eerst na lange tijd van het Openbaar Ministerie heeft ontvangen, dient voor rekening en risico van de burgemeester te komen.

Deze omstandigheid brengt echter niet met zich dat geen herstelsanctie meer kan worden opgelegd. Het is aan de burgemeester om hierover een nieuw besluit te nemen. Het betoog van de burgemeester dat de voorzieningenrechter ten onrechte zelf in de zaak heeft voorzien door het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het door hem vernietigde besluit op bezwaar slaagt derhalve.

2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de voorzieningenrechter het besluit van de burgemeester van 26 maart 2009 heeft herroepen en heeft bepaald dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het door hem vernietigde besluit op bezwaar van 9 september 2009, en te worden bevestigd voor het overige, met verbetering van de gronden waarop zij rust. De burgemeester dient opnieuw op het bezwaar van Riviera te beslissen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

2.7. De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 18 november 2009 in zaak nrs. 09/4258 en 09/4259, voor zover de voorzieningenrechter het besluit van de burgemeester van 26 maart 2009, kenmerk TH/2009-12090, heeft herroepen en heeft bepaald dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het door hem vernietigde besluit op bezwaar van 9 september 2009, kenmerk AOBO 2009/14623/113-09;

III. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

IV. veroordeelt de burgemeester van Roosendaal tot vergoeding van bij de vennootschap onder firma V.O.F. Champs Élysées h.o.d.n. Riviera in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.J.A. Idema, ambtenaar van staat.

w.g. Polak w.g. Idema

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 8 september 2010

512.