Raad van State, 15-09-2010, BN7011, 200904464/1/V6

Uitspraak op het hoger beroep van:

tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen (hierna: de rechtbank) van 18 mei 2009 in zaak nr. 07/2233 in het geding tussen:

[wederpartij], gevestigd te [plaats]

en

de minister.

1. Procesverloop

Bij besluit van 12 juni 2007 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 9.500,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 29 november 2007 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 15 augustus 2008 heeft de minister besluit van 29 november 2007 ingetrokken en het door [wederpartij] gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 18 mei 2009, verzonden op 20 mei 2009, heeft de rechtbank het door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 29 november 2007 vernietigd, het besluit van 12 juni 2007 herroepen voor zover daarbij een boete is opgelegd van € 1.500,00, bepaald dat deze boete wordt vastgesteld op € 1.350,00 en de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 29 november 2007 en de minister opgedragen voor het overige een nieuw besluit op het door [wederpartij] gemaakte bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 juni 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 21 juli 2009. Deze brieven zijn aangehecht.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 februari 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. M.H.M. Deppenbroek, advocaat te Doetinchem, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ambtshalve wordt het volgende overwogen.

2.2. Bij besluit van 29 november 2007 heeft de minister het door [wederpartij] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 12 juni 2007 ongegrond verklaard. Bij besluit van 15 augustus 2008 heeft de minister het besluit van 29 november 2007 ingetrokken en het bezwaar tegen het besluit van 12 juni 2007 opnieuw ongegrond verklaard. Nu in dit geval, anders dan in de door de rechtbank genoemde uitspraak van de Afdeling van 18 september 2006 in zaak nr. 200601859/1 (JV 2006/424), niet alleen de motivering van het besluit van 29 november 2007 is aangevuld, maar bij besluit van 15 augustus 2008 tevens het besluit van 29 november 2007 is ingetrokken, is het besluit van 15 augustus 2008 een besluit als bedoeld in artikel 6:18, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), zodat het beroep, gelet op artikel 6:19, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 6:24 van die wet, geacht wordt mede een beroep tegen het besluit van 15 augustus 2008 te omvatten.

2.3. Nu de minister het besluit van 29 november 2007 heeft ingetrokken, heeft de rechtbank ten onrechte getoetst of, in het licht van de in het besluit van (lees:) 15 augustus 2008 gegeven aanvullende motivering, grond bestaat om de rechtsgevolgen het besluit van 29 november 2007 in stand te laten. [wederpartij] heeft geen procesbelang meer bij toetsing van het besluit van 29 november 2007, nu van rechtswege een beroep is ontstaan tegen het besluit van 15 augustus 2008 en in het kader van de behandeling van dat beroep kan worden getoetst of de aan [wederpartij] opgelegde boete terecht is gehandhaafd. Voorts heeft [wederpartij] niet gesteld belang te hebben bij toetsing van het besluit van 29 november 2007.

2.4. Gelet op hetgeen in 2.2 en 2.3 is overwogen is het hoger beroep gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Hetgeen in hoger beroep is aangevoerd behoeft geen bespreking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepen tegen de onderscheiden besluiten van 29 november 2007 en 15 augustus 2008 beoordelen met inachtneming van hetgeen in 2.2 en 2.3 is overwogen.

2.5. Het door [wederpartij] ingestelde beroep tegen het besluit van 29 november 2007 is, gelet op hetgeen in 2.3 is overwogen, niet-ontvankelijk.

2.6. In het beroep tegen het besluit van 15 augustus 2008 wordt het volgende overwogen.

2.7. In het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 11 december 2006 (hierna: het boeterapport) en de daarbij behorende bijlagen is vermeld dat op 3 mei 2006 bij de woning aan de [locatie] te [plaats] [vreemdeling], van Hongaarse nationaliteit, arbeid aan het verrichten was bestaande uit het aangeven en gooien van riet, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was afgegeven. [eigenaar] van de woning, had opdracht gegeven voor de werkzaamheden aan [Rietdekkersbedrijf] te [plaats] die de opdracht gedeeltelijk heeft uitbesteed aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [wederpartij]. [wederpartij] heeft de opdracht vervolgens gedeeltelijk uitbesteed aan de vennootschap naar Hongaars recht

[bedrijf], gevestigd te [plaats] in Hongarije. [bedrijf] heeft de opdracht uitgevoerd met haar vennoten [vennoot A], [vennoot B] en [vreemdeling].

2.8. De minister heeft zich in het besluit van 15 augustus 2008 op het standpunt gesteld dat [vreemdeling] de arbeid heeft verricht als werknemer van [bedrijf] en dat op de voet van artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, geen notificatie van die arbeid heeft plaatsgevonden, zodat artikel 2, eerste lid, van de Wav is overtreden.

2.9. [wederpartij] klaagt dat, samengevat weergegeven, [vreemdeling] de arbeid heeft verricht als zelfstandige, zodat van boeteoplegging had dienen te worden afgezien.

2.9.1. Op dit geschil is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 256) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: de notificatieregeling), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits

a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,

b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid,

c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de daarop volgende bepalingen beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

Ingevolge Bijlage X Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Hongarije, onderdeel 1, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Hongarije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Hongarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Hongaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage X het recht op het vrij verkeer van werknemers als neergelegd in artikel 39, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage X is tussen Hongarije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.

2.9.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 30 januari 2008 in zaak nr. 200702763/1) leidt de Afdeling uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie, hierna: het Hof) van 27 maart 1990 in zaak nr. C-113/89 (Rush Portuguesa), 9 augustus 1994 in zaak nr. C-43/93 (Vander Elst; www.eur-lex.europa.eu), 21 oktober 2004 in zaak nr. C-445/03 (Commissie tegen Luxemburg), 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04 (Commissie tegen Duitsland) en van 21 september 2006 in zaak nr. C-168/04 (Commissie tegen Oostenrijk; www.curia.europa.eu) af, dat het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen gerechtvaardigd kan zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de betrokken werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije verkeer van werknemers te omzeilen. De Afdeling leidt uit genoemde rechtspraak eveneens af dat die situatie zich in het algemeen niet voordoet, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.

De Afdeling heeft evenzeer eerder overwogen (onder meer de uitspraak van 5 maart 2008 in zaak nr. 200704304/1) dat uit voormelde rechtspraak van het Hof volgt dat een beperking van de vrijheid van dienstverrichting moet worden gerechtvaardigd door de bescherming van een algemeen belang en proportioneel moet zijn en dat nationale maatregelen - zoals de eis van een tewerkstellingsvergunning - ter controle of het vrij verkeer van diensten niet wordt gebruikt voor een ander doel dan de betrokken dienst zelf - zoals de omzeiling van de beperkingen op het vrij verkeer van werknemers - in ieder geval niet tot gevolg mogen hebben dat het vrij verkeer van diensten illusoir wordt. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat volgens het Hof de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen mag zijn.

2.9.3. In het midden kan worden gelaten of [vreemdeling] de arbeid heeft verricht als zelfstandige of als werknemer van [bedrijf]. Nu [vreemdeling] van Hongaarse nationaliteit is en [bedrijf] in Hongarije is gevestigd, maar in het boeterapport en het besluit van 15 augustus 2008 en ook nadien, de vraag, of sprake is van een in- en uitleensituatie of aanneming van werk, alsmede de vraag of [vreemdeling] zijn hoofdactiviteit in Hongarije uitoefent en de vraag, of hij na het verrichten van de arbeid naar dat land terugkeert, onbeantwoord zijn gelaten, is niet uitgesloten dat [vreemdeling] de arbeid heeft verricht in het kader van het vrij verkeer van diensten, in welk geval een tewerkstellingsvergunning niet is vereist. Gelet hierop bieden de aan de boeteoplegging ten grondslag gelegde feiten geen grond voor het oordeel dat artikel 2, eerste lid, van de Wav, is overtreden. De boete is in zoverre ten onrechte opgelegd.

Voor zover de minister betoogt dat, daargelaten of gebruik is gemaakt van het vrij verkeer van diensten, als bedoeld in artikel 56, eerste alinea, en artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, het vereiste te beschikken over een tewerkstellingsvergunning blijft gelden, indien de arbeid niet op de voet van de notificatieregeling, neergelegd in artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, is genotificeerd, treft dit betoog, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 17 maart 2010 in zaak nr. 200902142/1/V6, geen doel.

De klacht slaagt.

2.10. Voorts klaagt [wederpartij] dat de boete wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav, evenzeer ten onrechte is opgelegd.

2.10.1. Uit het boeterapport volgt dat de identiteit van [vreemdeling] door een inspecteur van de Arbeidsinspectie is vastgesteld aan de hand van een originele Hongaarse identiteitskaart. Nu uit 2.9.3 volgt dat niet is uitgesloten dat [vreemdeling] de arbeid heeft verricht in het kader van het vrij verkeer van diensten, is evenmin uitgesloten dat de eis van artikel 15, eerste lid, van die wet in dit geval verder gaat dan ter bereiking van het doel van die bepaling noodzakelijk is, zodat deze als disproportioneel dient te worden aangemerkt. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 19 mei 2010 in zaak nr. 200902075/1/V6. Gelet hierop is de boete wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav, evenzeer ten onrechte opgelegd.

Deze klacht slaagt eveneens.

2.11. Ten slotte klaagt [wederpartij] dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), is overschreden.

2.11.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2008 in zaak nr. 200803437/1), is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2009 in zaak nr. 200809215/1/V6), voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete persoon een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.

2.11.2. In dit geval heeft [wederpartij] aan de boetekennisgeving die dateert van 28 februari 2007 in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat een boete zou worden opgelegd. De beslechting van het geschil in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van de rechtbank van 18 mei 2009, zodat deze fase van de procedure twee jaar en bijna 3 maanden heeft geduurd. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de overschrijding van deze termijn in enigermate aan [wederpartij] is te wijten.

De klacht slaagt.

2.11.3. Nu de totale boete van € 9.500,00 ten onrechte is opgelegd en derhalve voor vermindering daarvan geen plaats is, wordt de minister, uitgaande van een tarief van € 500,00 per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond, op de voet van artikel 8:73 van de Awb veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 500,00 aan [wederpartij] als vergoeding voor de door [wederpartij] als gevolg van de schending van de redelijke termijn geleden immateriële schade.

2.12. Het beroep is gegrond. Het besluit van 15 augustus 2008 dient te worden vernietigd. De boete is ten onrechte opgelegd, zodat het besluit van 12 juli 2007 dient te worden herroepen en voor de Afdeling aanleiding bestaat om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.

2.13. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 18 mei 2009 in zaak nr. 07/2233;

III. verklaart het door [wederpartij] tegen het besluit van 29 november 2007 ingestelde beroep niet-ontvankelijk;

IV. verklaart het tegen het besluit van 15 augustus 2008 gerichte beroep gegrond;

V. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 15 augustus 2008, kenmerk AI/JZ/25503/BOB2;

VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van dat besluit;

VII. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 12 juni 2007, kenmerk 070605649;

VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid om aan [wederpartij] te betalen een vergoeding van € 500,00 (zegge: vijfhonderd euro);

IX. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van de bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

X. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [wederpartij] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 285,00 (zegge: tweehonderdvijfentachtigeuro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.

Uitgesproken in het openbaar op 15 september 2010

382/490.