Raad van State, 22-12-2010, BO8329, 201004169/1/H3

Uitspraak op het hoger beroep van:

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 2 april 2010 in zaak nr. 08/4207 in het geding tussen:

de NPO

en

het Commissariaat voor de Media.

1. Procesverloop

Bij besluit van 13 mei 2008 heeft het commissariaat een boete van € 20.000,- opgelegd aan de NPO.

Bij besluit van 16 september 2008 heeft het commissariaat het door de NPO daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 2 april 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door de NPO daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de NPO bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 27 april 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden ervan zijn aangevuld bij brief van 26 mei 2010.

Het commissariaat heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 november 2010, waar de NPO, vertegenwoordigd door mr. R.S. Le Poole, advocaat te Amsterdam, en mr. R. Vecht, werkzaam bij de NPO, en het commissariaat, vertegenwoordigd door mr. G.H.L. Weesing, advocaat te Amsterdam, en mr. N. van den Brink, werkzaam bij het commissariaat, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder z, van de Mediawet, zoals die luidde ten tijde van belang, wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder Stichting: de Nederlandse Omroep Stichting (hierna: de NOS), genoemd in artikel 16.

Ingevolge artikel 16, eerste lid, is de Nederlandse Omroep Stichting het samenwerkings- en coördinatieorgaan van de landelijke omroep.

Ingevolge artikel 55, eerste lid, zijn instellingen die zendtijd hebben verkregen met al hun activiteiten, behoudens het bepaalde in de artikelen 26, 43a, 52 en 52b, niet dienstbaar aan het maken van winst door derden. Desgevraagd tonen zij dit ten genoegen van het commissariaat aan.

Ingevolge artikel 135, eerste lid, aanhef en onder b, voor zover thans van belang, kan het commissariaat de Stichting een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 135.000,- per overtreding, bij overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 53a tot en met 58.

Volgens artikel 2.4 van de Beleidslijn sanctiemaatregelen 2007 (Stcrt. 2006, 133, p. 21; hierna: het sanctiebeleid) hanteert het commissariaat voor de vaststelling van de hoogte van de bestuurlijke boete, met inachtneming van de in artikel 135 van de Mediawet neergelegde boetemaxima, drie boetecategorieën met bijbehorende bandbreedtes. De plaatsing van een overtreding in een boetecategorie is afhankelijk van de aard, ernst en voor zover relevant de duur van de overtreding. Aan de hand van boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden wordt vervolgens de hoogte van de boete vastgesteld. De vaststelling van de boetecategorie laat de mogelijkheid onverlet dat door toepassing van artikel 2.14 en/of de aanwezigheid van boeteverhogende en boeteverlagende factoren buiten de berekeningsmethodiek en/of de bandbreedte van de desbetreffende boetecategorie wordt getreden. Voor een ernstige overtreding van artikel 135, eerste lid, aanhef en onder b, van de Mediawet is volgens het sanctiebeleid de bandbreedte van € 20.000,- tot € 80.000,-. Voor een lichte overtreding van die bepaling is volgens het sanctiebeleid de bandbreedte van € 0,- tot € 20.000,-.

Volgens artikel 2.11 wordt met uitzondering van de overtredingen die de toegang tot de kabel betreffen, in geval een overtreding een radioprogramma(onderdeel) of het internet betreft de naast lagere bandbreedte in de boetecategorie gekozen. In het geval er reeds sprake is van een lichte overtreding, dan wordt de hoogte van de boete, onverminderd mogelijke boeteverhogende omstandigheden, vastgesteld in de onderste helft van de bandbreedte.

Volgens artikel 2.12 neemt het commissariaat bij de vaststelling van de hoogte van de boete boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden in aanmerking. Boeteverhogende omstandigheden zijn onder meer:

- de omstandigheid dat sprake is van recidive van een overtreding van eenzelfde aard;

- de omstandigheid dat de overtreder in het verleden genoegzaam op de hoogte is gebracht van de toepassing van regelgeving;

- de omstandigheid dat sprake is van grove onachtzaamheid of (voorwaardelijk) opzet;

- de omstandigheid dat met de overtreding een wederrechtelijk geldelijk of op geld waardeerbaar voordeel is verkregen.

- een groot geografisch bereik van de aanbieder van een omroepnetwerk.

Boeteverlagende omstandigheden zijn onder meer:

- de interpretatie van de geschonden norm is niet eerder in het toezichtbeleid van het commissariaat betrokken;

- de omstandigheid dat de overtreding heeft plaatsgevonden hoewel de overtreder voorzorgsmaatregelen had getroffen;

- de omstandigheid dat de overtreder inmiddels adequate maatregelen heeft genomen ter voorkoming van herhaling van de overtreding;

- een gebrek aan financiële draagkracht van de overtreder;

- een beperkt geografisch bereik van de aanbieder van een omroepnetwerk.

2.2. Het commissariaat heeft de NPO een boete opgelegd omdat zij artikel 55, eerste lid, van de Mediawet heeft overtreden. Volgens het besluit van 13 mei 2008 is die bepaling overtreden door het houden van een actieweek van 28 juli 2007 tot en met 3 augustus 2007 op de radiozender 3FM. De actieweek stond in het teken van de film "The Simpsons Movie". Volgens het besluit van 13 mei 2008 hield de actie in dat luisteraars met verschillende spelopdrachten in totaal 170 toegangskaarten konden winnen voor een exclusieve voorpremière van de Nederlandstalige versie van die film. Volgens dat besluit werd zeven maal per dag een promo uitgezonden van 30 seconden, werd aan de start van ieder uur een promo van 15 seconden uitgezonden en werd voorafgaand aan de prijsuitreiking een jingle met de duur van ongeveer 8 seconden uitgezonden. Volgens het besluit van 13 mei 2008 is de NPO met de actieweek dienstbaar geweest aan het maken van winst door derden, in dit geval de Nederlandse distributeur van de film, 20th Century Fox. Dat besluit is bij besluit van 16 september 2008 in stand gelaten.

2.3. De rechtbank heeft geoordeeld dat het commissariaat bevoegd was om de NPO een boete op te leggen. Zij heeft overwogen dat het selecteren van één bepaalde film, waaraan één week lang speciale aandacht wordt geschonken door verschillende omroepen, in de omvang en frequentie als onder 2.2 beschreven, niet valt onder het normaal economisch handelen van een publieke radiozender. De rechtbank heeft verder overwogen dat het onder de aandacht brengen van een film op de radio een verkoopbevorderend effect heeft en dat van het commissariaat niet kan worden gevergd dat het bewijst dat dat effect daadwerkelijk is opgetreden. De onschuldpresumptie staat niet in de weg aan het doen van aannames op basis van feit of wet, zo heeft de rechtbank verder overwogen. Zij heeft voorts het beroep van de NPO op het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel verworpen. De rechtbank heeft ten slotte geoordeeld dat het commissariaat het gegeven dat de actie zenderbreed en landelijk werd uitgezonden als verzwarende omstandigheid mocht aanmerken.

2.4. De NPO betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het commissariaat ten onrechte al dan niet positieve mededelingen in radioprogramma's over de film "The Simpsons Movie" tijdens de actieweek die in het teken stond van die film in het besluit van 13 mei 2008 aan haar heeft toegerekend. Zij heeft uitsluitend een coördinerende taak over de zender 3FM en zelf geen zendtijd op die zender, aldus NPO. Zij betoogt verder dat het aan het commissariaat is te bewijzen dat zij artikel 55, eerste lid, van de Mediawet heeft overtreden. Het commissariaat moet daartoe volgens de NPO bewijzen dat de actieweek rond de film "The Simpsons Movie" heeft geleid tot "meer dan normale winst" voor 20th Century Fox; het bewijzen van een verkoopbevorderend effect daarvan is onvoldoende. Voorts heeft de NPO al het mogelijke gedaan om het vermoeden te weerleggen dat de betreffende actieweek tot een "meer dan normale winst" van 20th Century Fox heeft geleid en heeft het commissariaat op geen enkele wijze bewijs geleverd dat het door haar aangeleverde bewijs tegenspreekt. De NPO betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het commissariaat zich op het standpunt mocht stellen dat het selecteren van één bepaalde film, waaraan één week lang speciale aandacht wordt geschonken door verschillende omroepen, in de omvang en frequentie als onder 2.2 beschreven, niet valt onder het normaal economisch handelen van een publieke radiozender. Volgens de NPO gaat de rechtbank er met deze overweging aan voorbij dat op de zender 3FM sinds jaar en dag in actieweken aandacht wordt besteed aan bijvoorbeeld één artiest, CD, film, computerspel of concert en daarmee altijd wordt gekozen voor één onderwerp. Deze werkwijze past bij de doelgroep van de zender 3FM. Daarnaast dienen de actieweken volgens de NPO ter promotie van de zender 3FM en geldt dit ook voor de actieweek rond de film "The Simpsons Movie". De rechtbank heeft voorts miskend dat het commissariaat in het bij de rechtbank bestreden besluit onvoldoende rekening heeft gehouden met het gegeven dat de criteria "normaal economisch handelen" en "meer dan normale winst" open normen zijn en bovendien het commissariaat zelf van oordeel is dat het criterium "meer dan normale winst" aan herformulering toe is, aldus de NPO.

2.4.1. De NPO was ten tijde van de actieweek "The Simpsons Movie" onderdeel van de NOS, een instelling die zendtijd heeft. Nu artikel 55 van de Mediawet van toepassing is op alle activiteiten van instellingen die zendtijd hebben verkregen, heeft de rechtbank terecht die bepaling van toepassing geacht op de coördinerende activiteiten van de NPO.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat het op opvallende wijze en niet in negatieve zin onder de aandacht brengen van een film op de radio een verkoopbevorderend effect heeft en heeft daarbij terecht verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 21 augustus 1997 in zaak nr. R01392121 (AB 1998, 216). Zij heeft onder verwijzing naar die uitspraak verder met juistheid overwogen dat het commissariaat niet hoeft te bewijzen dat het verkoopbevorderende effect daadwerkelijk is opgetreden. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het commissariaat niet hoefde te onderzoeken of 20th Century Fox door het houden van de actieweek rond de film "The Simpsons Movie" meer winst heeft behaald.

2.4.2. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat het commissariaat zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de NPO artikel 55, eerste lid, van de Mediawet heeft overtreden door één bepaalde film te selecteren en daaraan aandacht te besteden zoals zij heeft gedaan als omschreven onder 2.2, en dat zij aldus dienstbaar was aan het maken van winst door 20th Century Fox. Zoals de rechtbank heeft overwogen, valt het handelen van de NPO in het kader van de actieweek rond de film "The Simpsons Movie" niet onder het criterium "normaal economisch handelen", welk handelen volgens de memorie van toelichting bij artikel 55 van de Mediawet (Kamerstukken II, 1984-1985, 19 136, nrs. 1-3, p. 116) toegestaan is. Voor de actieweek is één film geselecteerd en is specifiek aandacht besteed aan die film. Daarnaast heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat het commissariaat zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de NPO het vermoeden dat de actieweek heeft geleid tot meer winst door 20th Century Fox niet heeft weerlegd. Dat zij mondiale winstcijfers, Nederlandse omzetcijfers en bezoekersaantallen heeft overgelegd is niet voldoende om dat vermoeden te weerleggen. Hieruit volgt immers niet dat de film "The Simpsons Movie" hetzelfde aantal bezoekers in Nederland zou hebben gehad en met de film dezelfde omzet zou zijn behaald als de actieweek niet zou zijn georganiseerd. Daarbij speelt voorts niet de vraag of de 170 vrijkaarten die voor de voorpremière beschikbaar zijn gesteld invloed hebben gehad op de omzet en de bezoekersaantallen, maar de aandacht die de film heeft gehad op de zender 3FM.

Dat de actieweek is bedoeld ter promotie van de zender 3FM en in de promo's voornamelijk is verwezen naar de voorpremière die exclusief voor 3FM is georganiseerd maakt niet dat niet geoordeeld kan worden dat het handelen van de NPO dienstbaar is aan het maken van winst door 20th Century Fox. Het bestaan van een voorpremière maakt duidelijk dat de film binnen afzienbare tijd in bioscopen te zien zal zijn.

De stelling van de NPO dat het criterium "normaal economisch handelen" een open norm is en het commissariaat van oordeel is dat dat criterium dient te worden hergeformuleerd doet niet af aan het juiste oordeel van de rechtbank dat het commissariaat zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij artikel 55, eerste lid, van de Mediawet heeft overtreden. Dat criterium is voldoende duidelijk. Voorts diende het commissariaat de wet toe te passen zoals die op het moment van de overtreding gold, ongeacht zijn opinie daarover.

Anders dan de NPO betoogt, heeft het commissariaat met de verwijzing naar mededelingen in radioprogramma's van de afzonderlijke omroepverenigingen over de film "The Simpsons Movie" tijdens de actieweek niet beoogd die aan haar toe te rekenen, maar heeft het hiermee zijn stelling toegelicht dat de NPO een coördinerende rol heeft gespeeld en dat de afspraken die zijn gemaakt tussen NPO en 20th Century Fox en die zijn vastgelegd in verscheidene e-mails, anders dan zij heeft betoogd, wel zijn uitgevoerd.

Het betoog faalt.

2.5. De NPO betoogt dat zij in het verleden acties heeft georganiseerd die vergelijkbaar zijn met de actieweek rond de film "The Simpsons Movie" die niet zijn beboet. Zij mocht er daarom, mede omdat het hier de toepassing van een open norm betreft, op vertrouwen dat het commissariaat voor de actieweek geen boete zou opleggen. Daarnaast heeft de rechtbank miskend dat het commissariaat het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden door voor de actieweek een boete op te leggen, omdat in de acties die zij op 3FM in het verleden heeft georganiseerd en waarvoor geen boetes zijn opgelegd tevens promo's en jingles zijn gebruikt en prijzen zijn uitgedeeld, aldus de NPO. Zij verwijst ter ondersteuning van haar betoog onder meer naar de actieweek die zij in 1997 heeft georganiseerd op de zender 3FM rond het nieuwe album van Michael Jackson.

2.5.1. De Afdeling begrijpt het betoog van de NPO aldus dat de rechtbank heeft miskend dat het commissariaat heeft gehandeld in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel door haar een boete op te leggen voor de actieweek rond de film "The Simpsons Movie".

Het commissariaat heeft ter zitting van de Afdeling betoogd dat de actieweken waarnaar de NPO verwijst niet zijn onderzocht, omdat het slechts een beperkte capaciteit heeft om alle aan hem toebedeelde taken uit te voeren en daarom niet elke actieweek kan worden onderzocht. Daarnaast heeft het commissariaat zich ter zitting van de Afdeling op het standpunt gesteld dat, mochten de door de NPO genoemde actieweken inderdaad vergelijkbaar zijn met de actieweek rond de film "The Simpsons Movie", dit een reden kan zijn die actieweken alsnog te onderzoeken en er boetes voor op te leggen.

Het ter zitting gehouden betoog van het commissariaat komt de Afdeling niet onjuist voor. Aan het enkele feit dat het commissariaat niet is opgekomen tegen mogelijke eerdere overtredingen, kan de NPO niet het vertrouwen ontlenen dat het commissariaat niet tegen nieuwe vergelijkbare overtredingen zal optreden.

2.5.2. De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat het commissariaat zich op het standpunt mocht stellen dat het beroep van de NPO op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt. Dat de rechtbank niet heeft onderkend dat in de door de NPO aangehaalde actieweken waarvoor geen boete is opgelegd eveneens promo's en jingles zijn gedraaid, maakt dat niet anders. De rechtbank heeft verder terecht overwogen dat het in de actieweken waar de NPO naar verwijst ging om CD's en het steeds muziek betrof, terwijl in de actieweek die onderwerp van geding is een film het onderwerp van de actie was. Daarbij is tevens van belang dat de zender 3FM hoofdzakelijk muziek uitzendt. De actieweken waarnaar de NPO verwijst ter ondersteuning van haar beroep op het gelijkheidsbeginsel verschillen daarom op een belangrijk punt. Het betoog van de NPO dat de rechtbank haar beroep op het gelijkheidsbeginsel ten onrechte heeft verworpen, faalt.

2.6. De NPO betoogt ten slotte dat de rechtbank heeft miskend dat de hoogte van de boete die het commissariaat heeft opgelegd te hoog is, omdat de overtreding niet ernstig was. Daarnaast had het commissariaat bij het bepalen van de hoogte van de boete rekening moeten houden met het gegeven dat het verbod van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet is gebaseerd op open normen die in de praktijk onduidelijkheid opleveren en daarnaast aan herformulering toe zijn.

2.6.1. Dit betoog faalt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het commissariaat zich op het standpunt mocht stellen dat de overtreding van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet een ernstige overtreding was. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen mocht het commissariaat aan de omvang van de actie, het gegeven dat de actie de hele zender 3FM besloeg, en het gegeven dat die zender een landelijk bereik heeft als verzwarende omstandigheden aanmerken. Geen grond bestaat voor het oordeel dat het commissariaat de boete had moeten matigen omdat het in artikel 55, eerste lid, van de Mediawet vervatte verbod is gebaseerd op open normen die in de praktijk onduidelijkheid opleveren en waarvan het commissariaat, naar de NPO stelt, van oordeel is dat die aan herformulering toe zijn. Zoals onder 2.4.2 is overwogen is het in artikel 55 van de Mediawet vervatte verbod voldoende duidelijk. Dat het commissariaat voorts van oordeel is dat het criterium "normaal economisch handelen" dient te worden hergeformuleerd leidt evenmin tot het oordeel dat het een lagere boete had moeten opleggen, nu dat begrip niet relevant is voor het bepalen van de hoogte van de boete maar slechts voor de vraag of de NPO artikel 55, eerste lid, van de Mediawet heeft overtreden met het organiseren van de actieweek rond de film "The Simpsons Movie".

2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. J.A. Hagen, leden, in tegenwoordigheid van mr. W. van Hardeveld, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 22 december 2010

312-622.