Raad van State, 02-02-2011, BP2763, 201009473/1/H3

Uitspraak op het hoger beroep van:

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 16 september 2010 in zaken nrs. 10/ 3801,10/3802,10/3804,10/3805 in het geding tussen:

[appellant]

en

1. Procesverloop

Bij besluit van 7 januari 2010 heeft de burgemeester een aanvraag van [appellant] om een vergunning voor het exploiteren van Harry's American Bar te Amsterdam (hierna: de exploitatievergunning; de inrichting) afgewezen. Bij besluit van dezelfde datum heeft het dagelijks bestuur de aan [appellant] verleende vergunning op grond van de Drank- en Horecawet (hierna: de drank- en horecawetvergunning) ingetrokken.

Bij besluit van 20 juli 2010 heeft de burgemeester het door [appellant] gemaakte bezwaar tegen de weigering een exploitatievergunning te verlenen ongegrond verklaard. Bij besluit van 27 juli 2010 heeft het dagelijks bestuur het door [appellant] gemaakte bezwaar tegen de intrekking van de drank- en horecawetvergunning eveneens ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 16 september 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter het door [appellant] tegen het besluit van 20 juli 2010 ingestelde beroep ongegrond en het tegen het besluit van 27 juli 2010 ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 1 oktober 2010, hoger beroep ingesteld.

De burgemeester en het dagelijks bestuur hebben een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 december 2010, waar [appellant], bijgestaan door mr. R. Ridder, advocaat te Amsterdam, en de burgemeester en het dagelijks bestuur, beiden vertegenwoordigd door mr. M.F.W. Boermans en T. Bunink, beiden werkzaam bij de gemeente Amsterdam, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 3.8, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 (hierna: APV) is het verboden zonder vergunning van de burgemeester een horecabedrijf te exploiteren.

Ingevolge artikel 3.11, tweede lid, voor zover thans van belang, kan de burgemeester de vergunning geheel weigeren als naar zijn oordeel het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf, de openbare orde of de veiligheid nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van het horecabedrijf.

Ingevolge het derde lid houdt de burgemeester bij de toepassing van de in het vorige lid genoemde weigeringsgrond rekening met:

a. het karakter van de straat en de wijk waarin het horecabedrijf is gelegen of zal zijn gelegen;

b. de aard van het horecabedrijf;

c. de spanning waaraan het woon- en leefklimaat ter plaatse reeds bloot staat;

d. de wijze van bedrijfsvoering van de exploitant of de leidinggevende en

e. het levensgedrag van de exploitant of de leidinggevende.

Ingevolge artikel 8, tweede lid, onder b, van de Drank- en Horecawet (hierna: DHW) mogen leidinggevenden niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn.

Ingevolge artikel 31, eerste lid, aanhef en onder b, voor zover thans van belang, wordt een vergunning ingetrokken indien niet langer wordt voldaan aan de ingevolge artikel 8 gestelde eisen.

2.2. Aan de weigering [appellant] een exploitatievergunning te verlenen heeft de burgemeester ten grondslag gelegd dat het levensgedrag van [appellant] van dien aard is, dat het woon- en leefklimaat in de omgeving van de inrichting nadelig wordt beïnvloed.

Aan de intrekking van de drank- en horecawetvergunning heeft het dagelijks bestuur ten grondslag gelegd dat [appellant] in enig opzicht van slecht levensgedrag is, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onder b, van de DHW. Zowel de burgemeester als het dagelijks bestuur hebben hun besluit gebaseerd op een rapportage van de politie Amsterdam-Amstelland van 23 december 2009 (hierna: de politierapportage) en gegevens uit het Justitiële Documentatieregister. Uit deze rapportage en gegevens volgt onder meer dat [appellant] op 8 februari 2006 voor bedreiging met enig misdrijf gericht tegen het leven onherroepelijk is veroordeeld tot 130 dagen gevangenisstraf, waarvan 61 dagen voorwaardelijk en 180 uur werkstraf, en dat hij vanaf 25 mei 1997 regelmatig met de politie in aanraking is geweest, onder andere wegens het rijden onder invloed van alcohol.

2.3. Ten aanzien van het besluit van de burgemeester van 20 juli 2010 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de burgemeester zich onder verwijzing naar de politierapportage en de gegevens uit het Justitiële Documentatieregister in redelijkheid op het standpunt mocht stellen dat het levensgedrag van [appellant] van dien aard is, dat het woon- en leefklimaat in de omgeving van de inrichting, de openbare orde of de veiligheid nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van de inrichting. Gelet hierop was de burgemeester bevoegd de aanvraag van [appellant] om een exploitatievergunning af te wijzen en heeft hij in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik kunnen maken, aldus de voorzieningenrechter.

Ten aanzien van het besluit van het dagelijks bestuur van 27 juli 2010 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat, nu de burgemeester in redelijkheid het besluit van 20 juli 2010 heeft kunnen nemen, [appellant] geen belang meer heeft bij een beoordeling van zijn beroep tegen het besluit van het dagelijks bestuur van 27 juli 2010. Zonder exploitatievergunning kan [appellant] immers geen gebruik maken van de drank- en horecawetvergunning, aldus de voorzieningenrechter.

2.4. [appellant] betoogt allereerst dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat uit de tekst van artikel 3.11, tweede lid, van de APV volgt dat de burgemeester slechts gebruik kan maken van zijn bevoegdheid, neergelegd in dit artikel, indien reeds ten tijde van de beoordeling het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf, de openbare orde of de veiligheid door de aanwezigheid van het horecabedrijf nadelig wordt beïnvloed.

2.4.1. Dit betoog faalt. Nu artikel 3.11, tweede lid, van de APV ziet op een aanvraag van een vergunning, brengt een redelijke uitleg van dit artikel met zich dat de burgemeester bij zijn beoordeling of hij toepassing kan geven aan de in het artikel neergelegde bevoegdheid, dient te beoordelen hoe de situatie met betrekking tot het woon- en leefklimaat in de omgeving, de openbare orde of de veiligheid na verlening van de aangevraagde vergunning zal zijn. In dat licht is, zoals de voorzieningenrechter met juistheid heeft geoordeeld, niet vereist dat zich ten tijde van de beoordeling reeds problemen hebben voorgedaan met betrekking tot het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf, de openbare orde of de veiligheid.

2.5. Voorts betoogt [appellant] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de criteria neergelegd in artikel 3.11, derde lid, van de APV niet cumulatief zijn bedoeld. In dit verband wijst hij op het woord "en" geplaatst aan het eind van artikel 3.11, derde lid, onder d, van de APV. Volgens [appellant] blijkt uit de toelichting, waarnaar de voorzieningenrechter heeft verwezen, slechts dat het criterium als bedoeld in artikel 3.11, derde lid, onder e, van de APV is toegevoegd aan de reeds bestaande criteria, maar sluit dit niet uit dat ook aan de overige criteria als bedoeld in artikel 3.11, derde lid, van de APV moet worden getoetst.

2.5.1. Dit betoog faalt eveneens. Artikel 3.11, derde lid, van de APV geeft een opsomming van factoren waarmee rekening wordt gehouden en is niet geformuleerd in termen van criteria waaraan moet worden voldaan. Anders dan [appellant] betoogt, kan uit de tekst van artikel 3.11, derde lid, van de APV niet worden opgemaakt dat de burgemeester slechts bevoegd is een exploitatievergunning te weigeren indien alle factoren, neergelegd in deze bepaling, zich op enigerlei wijze in negatieve zin voordoen. Het woord "en" geplaatst achter onderdeel d van artikel 3.11, derde lid, van de APV maakt slechts dat de burgemeester alle in dit artikellid genoemde factoren meeneemt bij de beoordeling, of de in het tweede lid van artikel 3.11 van de APV genoemde weigeringsgrond kan worden toegepast. Met juistheid heeft de voorzieningenrechter in de toelichting op artikel 3.11, derde lid, van de APV steun voor bovengenoemd oordeel gevonden.

2.6. Voorts betoogt [appellant] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester bij de invulling van het begrip levensgedrag, als bedoeld in artikel 3.11, derde lid, aanhef en onder e, van de APV, ook feiten en omstandigheden mag betrekken die buiten de horecagelegenheid hebben plaatsgevonden. De voorzieningenrechter heeft volgens [appellant] voor dit oordeel ten onrechte aansluiting gezocht bij de toelichting op het inmiddels door artikel 3.11 van de APV vervangen artikel 3.2 van de APV 1994. De voorzieningenrechter heeft volgens hem miskend dat de tekst van artikel 3.11 van de APV noch de toelichting daarop een aanwijzing voor dit oordeel bevat. De toelichting op dit artikel wijst volgens hem juist in de richting dat slechts feiten en omstandigheden die gerelateerd zijn aan de exploitatie van de inrichting, mogen worden betrokken bij de beoordeling. Indien aansluiting bij de toelichting op het inmiddels vervallen artikel 3.2 dient te worden gezocht, volgt naar de mening van [appellant] ook uit die toelichting dat slechts feiten en omstandigheden die een zekere relatie hebben met de exploitatie van de inrichting, bij de invulling van het begrip levensgedrag kunnen worden betrokken.

2.6.1. De voorzieningenrechter heeft op goede gronden geoordeeld dat de burgemeester bij de invulling van het begrip levensgedrag niet slechts feiten en omstandigheden mocht betrekken die een zekere relatie tot de exploitatie van een inrichting hebben. Geen grond wordt gevonden voor het oordeel dat uit de tekst van artikel 3.11 van de APV volgt dat de burgemeester bij de beoordeling of het levensgedrag van de aanvrager aanleiding geeft voor het oordeel dat het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf, de openbare orde of de veiligheid nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van het horecabedrijf, uitsluitend feiten en omstandigheden mag betrekken die gerelateerd zijn aan de exploitatie van een inrichting. De voorzieningenrechter heeft terecht voor deze opvatting steun gevonden in de bepaling die in de voorgaande APV was opgenomen. In het raadsvoorstel voor die bepaling was vermeld dat het in de praktijk wenselijk is gebleken dat niet alleen feiten en gebeurtenissen in het bedrijf, maar ook zekere criminele activiteiten die een houder of beheerder daarbuiten ontplooit, kunnen worden betrokken bij de vraag of een exploitatievergunning in het belang van de openbare orde of het woon- en leefklimaat moet worden ingetrokken of geweigerd. Niet is gebleken, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, dat de wetgever bij artikel 3.11 van de APV heeft beoogd een andere, meer beperkte uitleg aan het begrip levensgedrag te geven. Uit het enkele feit dat in de toelichting op artikel 3.11 van de APV enkele voorbeelden zijn vermeld van overtredingen die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van het levensgedrag, waaronder betrokkenheid bij harddrugs, heling of andere activiteiten in de inrichting, volgt niet dat de burgemeester slechts rekening mag houden met feiten en omstandigheden die gerelateerd zijn aan de exploitatie van een inrichting dan wel die zich hebben afgespeeld in de inrichting.

Het betoog faalt.

2.7. [appellant] betoogt daarnaast dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de burgemeester een onjuist toetsingskader heeft aangelegd door het advies van de bezwaarschriftencommissie van 15 juli 2010 (hierna: het advies) aan zijn besluit ten grondslag te leggen, waarin is overwogen dat de burgemeester dient af te wegen of de leidinggevende zich schuldig heeft gemaakt aan gedrag, als gevolg waarvan het noodzakelijk in hem persoonlijk te stellen vertrouwen te zeer is aangetast. Dit toetsingskader maakt volgens [appellant] geen deel uit van het toetsingskader, neergelegd in artikel 3.11, tweede en derde lid, van de APV.

2.7.1. In het advies heeft de bezwaarschriftencommissie de volgens haar te beantwoorden rechtsvraag weliswaar in haar eigen woorden samengevat, doch uit de inhoud van het advies blijkt genoegzaam dat zij, conform artikel 3.11, tweede lid, van de APV, gelezen in samenhang met het derde lid, heeft getoetst of het levensgedrag van [appellant] van dien aard is, dat het woon- en leefklimaat in de omgeving van de door hem geëxploiteerde inrichting door de aanwezigheid ervan nadelig wordt beïnvloed. Anders dan [appellant] betoogt, heeft de burgemeester dan ook geen onjuist toetsingskader gehanteerd door het advies van de bezwaarschriftencommissie aan het besluit op bezwaar ten grondslag te leggen.

Het betoog faalt.

2.8. [appellant] betoogt voorts dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het besluit van 20 juli 2010 niet als punitieve sanctie, als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), dient te worden gekwalificeerd. Met het besluit kan volgens [appellant] niet worden voorkomen dat de door de burgemeester in aanmerking genomen feiten en omstandigheden zich niet opnieuw zullen voordoen, nu deze feiten en omstandigheden zich uitsluitend in zijn privésfeer hebben voorgedaan en geen relatie hebben met de exploitatie van de inrichting. Derhalve heeft de weigering de exploitatievergunning te verlenen geen herstel- maar een punitief karakter, aldus [appellant].

2.8.1. Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, in navolging van de Afdeling (uitspraak van 14 februari 2007 in zaak nr. 200604486/1), is de intrekking van een exploitatievergunning een reparatoire sanctie, gericht op de bescherming van de openbare orde en is deze niet (mede) gericht op het bewerkstelligen van normconform gedrag door toevoeging van geïndividualiseerd concreet nadeel. De omstandigheid dat de door de burgemeester aan zijn besluit tot weigering van de exploitatievergunning ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden zich naar stelling van [appellant] uitsluitend in de privésfeer hebben voorgedaan, maakt niet dat de weigering van de exploitatievergunning als zodanig zijn reparatoire karakter verliest. De burgemeester heeft de exploitatievergunning immers geweigerd op de grond dat het woon- en leefklimaat in de omgeving van de inrichting, de openbare orde of de veiligheid nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van de inrichting, als bedoeld in artikel 3.11, tweede lid, van de APV.

2.9. Ten slotte betoogt [appellant] dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het besluit van 20 juli 2010 in strijd met het vertrouwensbeginsel is genomen, nu hem in 2008 een exploitatievergunning is verleend, terwijl de feiten en omstandigheden die de burgemeester aan het besluit van 20 juli 2010 ten grondslag heeft gelegd, toen reeds bekend waren.

2.9.1. Met de voorzieningenrechter is de Afdeling van oordeel dat het besluit van 20 juli 2010 niet in strijd met het vertrouwensbeginsel is genomen. Ook al waren de feiten en omstandigheden die de burgemeester aan zijn besluit van 20 juli 2010 ten grondslag heeft gelegd, reeds in 2008 bij hem bekend, dan betekent dit niet dat deze feiten en omstandigheden bij een nieuwe aanvraag geen aanleiding kunnen geven deze af te wijzen. Bij elke aanvraag dient de burgemeester immers een zelfstandige beoordeling te maken of zich feiten en omstandigheden, als bedoeld in artikel 3.11, derde lid, van de APV, voordoen die aanleiding geven gebruik te maken van zijn bevoegdheid neergelegd in het tweede lid van dit artikel. Met de voorzieningenrechter is de Afdeling van oordeel dat van een ondubbelzinnige toezegging van de zijde van de burgemeester niet is gebleken. Het feit dat aan [appellant] in 2008 een exploitatievergunning is verleend, kan niet als zodanig worden aangemerkt, nu, zoals de voorzieningenrechter met juistheid heeft overwogen, [appellant] hieraan niet het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen dat de burgemeester op elke volgende aanvraag om een exploitatievergunning positief zou beslissen.

2.10. De Afdeling komt tot de conclusie dat de voorzieningenrechter met juistheid heeft geoordeeld dat de burgemeester zich op grond van de politierapportage en de informatie uit het Justitiële Documentatieregister op het standpunt mocht stellen dat het woon- en leefklimaat in de omgeving van de inrichting nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van die inrichting. De voorzieningenrechter heeft voorts terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de burgemeester in redelijkheid geen gebruik van zijn bevoegdheid heeft kunnen maken de exploitatievergunning te weigeren, omdat de vrees van de burgemeester dat het woon- en leefklimaat en de openbare orde door de aanwezigheid van de inrichting in de toekomst zouden kunnen worden verstoord, niet zou opwegen tegen het belang van [appellant] bij het verlenen van de exploitatievergunning. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de bevoegdheid van de burgemeester om een exploitatievergunning te weigeren, gelet op de bewoordingen van artikel 3.11, tweede lid, van de APV, discretionair van aard is, zodat het besluit van 20 juli 2010 terughoudend dient te worden getoetst. In dit verband is voorts van belang dat [appellant] door zijn levensgedrag het risico heeft aanvaard dat hem de exploitatievergunning zou kunnen worden geweigerd door de burgemeester. Het betoog dat ten tijde van het besluit van 20 juli 2010 het woon- en leefklimaat in de omgeving van de inrichting en de openbare orde niet werden aangetast en zich sindsdien geen feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die leiden tot een nadelige beïnvloeding van het woon- en leefklimaat en een aantasting van de openbare orde, leidt niet tot een ander oordeel. In dit verband heeft de burgemeester zich op het standpunt mogen stellen dat vooralsnog het vertrouwen ontbreekt om [appellant] een exploitatievergunning te verlenen en de incidentvrije situatie zich verder dient te bestendigen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het misdrijf tegen het leven waarvoor [appellant] is veroordeeld, een ernstig voorval is, dat zich minder dan vijf jaar voor het besluit op bezwaar heeft voorgedaan, en dat [appellant] ook met feiten en omstandigheden van recentere datum in het Justitiële Documentatieregister voorkomt.

2.11. Ten slotte betoogt [appellant] dat de voorzieningenrechter ten onrechte het beroep tegen het de intrekking van de drank- en horecawetvergunning niet-ontvankelijk heeft verklaard wegens het ontbreken van belang.

2.11.1. Met juistheid heeft de voorzieningenrechter het beroep tegen het besluit van 27 juli 2010 wegens het ontbreken van belang bij een beoordeling ervan niet-ontvankelijk verklaard. Nu de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen dat de burgemeester de exploitatievergunning heeft kunnen weigeren, heeft de voorzieningenrechter eveneens terecht overwogen dat [appellant] geen belang heeft bij een beoordeling van het beroep gericht tegen de intrekking van de drank- en horecawetvergunning. Hiertoe wordt overwogen dat [appellant] zonder exploitatievergunning geen gebruik kan maken van een drank- en horecawetvergunning voor de inrichting. De voorzieningenrechter heeft dat beroep dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard.

2.12. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. P. van Dijk, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 2 februari 2011.

176-591.