Raad van State, 02-02-2011, BP2818, 201007731/1/V6

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], [hierna: de vennootschap], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A], [vennoot B] en [vennoot C], allen wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 5 juli 2010 in zaak nr. 08/3382 in het geding tussen:

de vennootschap

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 16 mei 2008 heeft de minister de vennootschap een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 9 oktober 2008 heeft de minister het daartegen door de vennootschap gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 5 juli 2010, verzonden op 6 juli 2010, heeft de rechtbank het daartegen door de vennootschap ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd wat de hoogte van de boete betreft, het besluit van 16 mei 2008 herroepen wat de hoogte van de boete betreft, de boete vastgesteld op € 7.600,00 en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 augustus 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 7 september 2010. Deze brieven zijn aangehecht.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 december 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Znabet, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.

2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 8 november 2007 houdt in dat op 16 juli 2007 door ambtenaren van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: het UWV) een onderzoek is ingesteld op het adres [locatie] te [plaats], alwaar de vennootschap is gevestigd. Mede naar aanleiding van het terzake door de ambtenaren van het UWV op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte en ondertekende proces-verbaal, hebben de inspecteurs vastgesteld dat op 16 juli 2007 een vreemdeling van Bengaalse nationaliteit arbeid heeft verricht voor de vennootschap bestaande uit het pellen van knoflook, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend.

2.3. De rechtbank heeft, in hoger beroep niet bestreden, overwogen dat de boete voor de op 16 juli 2007 begane overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden dient te worden gematigd met 5%. Deze matiging is niet in geschil.

2.4. De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister terecht een boete heeft opgelegd omdat zij is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. Daartoe voert zij aan dat de vreemdeling samen met [vennoot C] (hierna: de vennoot) op het terras van de onderneming zat, de vennoot bezig was met het pellen van knoflook en de vreemdeling op eigen initiatief een teen knoflook heeft gepeld, toen de vennoot naar binnen was om iets te drinken te halen.

2.4.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van de betrokken persoon arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).

2.4.2. Het boeterapport vermeldt dat de vreemdeling bezig was met een mes knoflook te pellen en een pan op zijn schoot had, waarvan de bodem bedekt was met een laag knoflook. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling ten dienste van de vennootschap arbeid heeft verricht, zodat de vennootschap als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt.

Dat, naar gesteld, de vreemdeling ten tijde van de controle buiten op het terras en niet in de keuken van de onderneming zat en geen kokskleding droeg, is onvoldoende voor een ander oordeel.

De gestelde omstandigheden dat de vreemdeling, in afwezigheid van de vennoot, uit eigen beweging slechts een teen knoflook heeft gepeld en de werkzaamheden hooguit vijf minuten hebben geduurd, leidt evenmin tot een ander oordeel. Daartoe is redengevend dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1), aard, omvang en duur van de werkzaamheden voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet terzake doen en evenmin van belang is of loon is betaald en of het enkel het verlenen van hulp betrof. Verder is instemming met, onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist en bestaat geen grond voor het oordeel dat het begrip 'arbeid laten verrichten' het geven van aanwijzingen impliceert. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt opgevat als het laten verrichten van arbeid.

Het betoog faalt.

2.5. Voorts betoogt de vennootschap dat de rechtbank ten onrechte in de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan, geen aanleiding heeft gezien het ontbreken van verwijtbaarheid of een verminderde mate daarvan aan te nemen. Volgens de vennootschap wist de vreemdeling dat hij niet voor de vennootschap mocht werken, zodat niet mocht worden verwacht dat de vennoot de vreemdeling daarop zou wijzen voordat hij naar binnen ging om iets te drinken te halen. Ook wegens de aard en de geringe ernst van de overtreding had de boete volgens de vennootschap moeten worden gematigd.

2.5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

2.5.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.

Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.5.3. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de gestelde omstandigheden waaronder de overtreding is begaan, op zichzelf noch in onderling verband bezien, tot het oordeel leiden dat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid dan wel een verminderde mate daarvan. Uit de verklaring van de vreemdeling blijkt dat hij de vennoot heeft geholpen met het pellen van knoflook. Aangezien 1,5 kilo knoflook moest worden gepeld, was van een geringe omvang van de werkzaamheden geen sprake. Voorts werden de werkzaamheden in het kader van de bedrijfsvoering van de vennootschap verricht. Het had op de weg van de vennootschap gelegen haar bedrijfsvoering zodanig in te richten dat het voor de vreemdeling niet mogelijk was om werkzaamheden voor haar te verrichten. Door geen maatregelen te treffen ter voorkoming van het verrichten van arbeid, heeft de vennootschap het risico aanvaard dat in strijd met de Wav zou worden gehandeld. Niet valt in te zien dat van de vennoot niet redelijkerwijs kon worden verwacht de vreemdeling erop te wijzen dat hij geen knoflook mocht pellen, dan wel anderszins maatregelen te nemen om dit te voorkomen. Dit geldt te minder nu de vennoot wist dat de vreemdeling niet mocht werken in Nederland. Dat de vreemdeling dit ook wist, maakt dit niet anders.

Het betoog faalt.

2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. H. Troostwijk en mr. A.W.M. Bijloos, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 2 februari 2011

164-532.