Raad van State, 23-02-2011, BP5468, 201007635/1/H3

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 29 juni 2010 in zaak nr. 09/4192 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, thans de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 25 mei 2009 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 5400,00.

Bij besluit van 28 september 2009 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 29 juni 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 6 augustus 2010, hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 februari 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. A.C.M. Verhoeven, advocaat te Rotterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door drs. R.N. Ramsoedh, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 6, eerste lid, eerste volzin, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

Ingevolge het tweede lid wordt een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.

Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld in verband met arbeidsomstandigheden van de werknemers.

Ingevolge het tiende lid, voor zover thans van belang, zijn de werkgever en de werknemers verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden vastgesteld bij of krachtens de op grond van dit artikel vastgestelde algemene maatregel van bestuur voor zover en op de wijze als bij of krachtens deze maatregel is bepaald.

Ingevolge artikel 33, tweede lid, eerste volzin, wordt als overtreding aangemerkt het niet naleven van artikel 16, tiende lid, voor zover het niet naleven van de in dat artikellid bedoelde voorschriften en verboden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als overtreding.

Ingevolge artikel 3.16, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit is bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer aangebracht of is het gevaar tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen.

Ingevolge artikel 9.9c, eerste lid, aanhef en onder c, voor zover thans van belang, wordt als overtreding ter zake waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van de tweede categorie, aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften welke zijn opgenomen in artikel 3.16, eerste lid.

Volgens beleidsregel 33, eerste lid, van de Beleidsregels arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: de beleidsregels), voor zover thans van belang, worden bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 33, tweede lid, van de Arbeidsomstandighedenwet voor alle overtredingen waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd de normbedragen gehanteerd van de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete" welke als bijlage 1 bij deze beleidsregels is gevoegd. Bij de toepassing hiervan wordt onderscheid gemaakt tussen:

a. (…);

b. ernstige overtredingen waarvoor een bestuurlijke boete kan worden gegeven zoals genoemd in de lijst welke is opgenomen als bijlage 2 bij deze beleidsregels.

c. (…).

Volgens het vierde lid, voor zover thans van belang, kunnen bij de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete één of meer van de volgende factoren aan de orde zijn en achtereenvolgens leiden tot verhoging respectievelijk verlaging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag:

a. in geval van ernstige overtredingen waarvoor een bestuurlijke boete kan worden gegeven zoals genoemd in bijlage 2, wordt het normbedrag met twee vermenigvuldigd;

b. vervolgens kunnen één of meer van de volgende factoren aan de orde zijn die achtereenvolgens leiden tot verlaging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde verdubbelde normbedrag:

1°. indien de werkgever aantoont dat hij de risico’s van de werkzaamheden waarbij de overtreding, waarvoor een bestuurlijke boete kan worden gegeven, zich heeft voorgedaan, voldoende heeft geïnventariseerd en op grond daarvan de nodige maatregelen heeft getroffen en deugdelijke, voor de arbeid geschikte, arbeidsmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking heeft gesteld, wordt de bestuurlijke boete met een derde gematigd;

2°. indien de werkgever bovendien aantoont dat hij voldoende instructies heeft gegeven, wordt de bestuurlijke boete met nog een derde gematigd;

3°. indien de werkgever bovendien aantoont dat hij adequaat toezicht heeft gehouden, wordt geen bestuurlijke boete opgelegd.

In bijlage 1 is bij overtreding van artikel 3.16, eerste lid, een normbedrag van € 4.500,00 vastgesteld.

In bijlage 2 is als ernstige overtreding aangemerkt de overtreding van artikel 3.16 van het Arbeidsomstandighedenbesluit wanneer wordt gewerkt op hoogten van meer dan 2,50 meter waarbij geen of onvoldoende voorzieningen zijn getroffen tegen vallen.

2.2. De minister heeft [appellante] een boete opgelegd omdat op 13 november 2008 is vastgesteld dat op haar bedrijf aan de [locatie] te Deest artikel 16, tiende lid, van de Arbeidsomstandighedenwet, gelezen in verbinding met artikel 3.16, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit, is overtreden. [werknemer] van [appellante], bevond zich op de werkvloer van een schaarhoogwerker en bracht die naar de hoogste stand terwijl het toegangshek geopend was. [werknemer] ging vervolgens op de tussenleuning van het leuningwerk van de schaarhoogwerker staan om werkzaamheden uit te voeren. Door de werkzaamheden op deze wijze uit te voeren, bood het leuningwerk geen doelmatige beveiliging teneinde valgevaar te voorkomen, aldus de minister in het bij de rechtbank bestreden besluit. Geen andere voorzieningen ter voorkoming van valgevaar waren aangebracht, zodat valgevaar aanwezig was. De valhoogte bedroeg meer dan 2,50 meter. De minister heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de schaarhoogwerker onvoldoende bereik had om de werkzaamheden te verrichten en niet werd gebruikt voor het doel waarvoor hij was ingericht en bestemd en daardoor gevaar opleverde voor de veiligheid en de gezondheid van [medewerker].

2.3. De rechtbank heeft overwogen dat niet in geschil is dat [appellante] artikel 3.16, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit heeft overtreden. Zij heeft verder overwogen, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2005 in zaak nr. 200403288/1, dat de minister bij een overtreding in beginsel van de verwijtbaarheid ervan mag uitgaan, tenzij de desbetreffende werkgever feiten en omstandigheden aannemelijk maakt die tot het oordeel leiden dat hem ter zake van de overtreding geen verwijt treft. In situaties waarin de verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien en een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. De rechtbank heeft overwogen dat daar geen aanleiding voor bestaat. [appellante] heeft niet voldaan aan de eerste matigingsgrond van beleidsregel 33, vierde lid, aanhef en onder b, van de beleidsregels. Daarom is zij niet toegekomen aan de beoordeling van de vraag of [appellante] voldoet aan de vereisten van de overige matigingsgronden. Verder is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken dat de minister de boete in strijd met het evenredigheidsbeginsel heeft opgelegd.

2.4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het onschuldvermoeden, zoals dat is vastgelegd in artikel 6, tweede lid, van het EVRM. Zij had daarom volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling dienaangaande vol en niet slechts marginaal dienen te toetsen. Bovendien dient de minister aan te tonen dat haar een verwijt kan worden gemaakt, aldus [appellante]. Zij verwijst daarbij naar de uitspraak van de Afdeling van 17 juni 2009 in zaak nr. 200806748/1/V6. De rechtbank heeft volgens haar ten onrechte slechts marginaal aan de beleidsregels getoetst en daarom zou de aangevallen uitspraak moeten worden vernietigd.

2.4.1. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 3 juni 2009 in zaak nr. 200805367/1/H3) bevat artikel 3.16, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit geen opzet of schuld als bestanddeel en staat derhalve de overtreding vast indien aan de materiële voorwaarden van dat artikel is voldaan. In beginsel mag dan van de verwijtbaarheid van de overtreding worden uitgegaan. Indien een werkgever betoogt dat hem ter zake van die overtreding geen enkel verwijt valt te maken, zal hij dit aannemelijk moeten maken. Daarom bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank in strijd met de vaste jurisprudentie van de Afdeling heeft overwogen dat de minister van de verwijtbaarheid van de overtreding mocht uitgaan indien de overtreding van artikel 16, tiende lid, van de Arbeidsomstandighedenwet, gelezen in verbinding met artikel 3.16, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit is vastgesteld.

Het beroep van [appellante] op de uitspraak van de Afdeling van 17 juni 2009 in zaak nr. 200806748/1/V6 maakt het voorgaande niet anders, nu in die uitspraak niet is overwogen dat dient te worden uitgegaan van de onschuld van een vermeende overtreder, maar dat artikel 6 van het EVRM met zich brengt dat in het geval krachtens de Wet arbeid vreemdelingen een boete is opgelegd de rechter dient te toetsen of de bestuurlijke boete in overeenstemming is met de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan en die waarin de overtreder verkeert. De rechtbank heeft die toets eveneens uitgevoerd voor de overtreding die [appellante] heeft begaan. Voorts heeft de rechtbank, anders dan [appellante] betoogt, vol getoetst of de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij niet heeft voldaan aan de in beleidsregel 33, vierde lid, aanhef en onder b, van de beleidsregels genoemde matigingsgronden.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 28 oktober 2009 in zaak nr. 200901144/1/V6; www.raadvanstate.nl) volgt uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM; onder meer Salabiaku tegen Frankrijk, arrest van 7 oktober 1988, nr. 10519/83, NJ 1991/351) dat het niet in strijd met genoemd beginsel is om in een wettelijke regeling uit te gaan van verwijtbaarheid, indien deze weerlegbaar is en met de betrokken belangen van de overtreder rekening wordt gehouden. Voorts heeft het EHRM het aanvaardbaar geacht dat de last de verwijtbaarheid te weerleggen bij de overtreder wordt gelegd, zelfs wanneer dat niet eenvoudig is (Janosevic tegen Zweden, arrest van 23 juli 2002, nr. 34619/97, RJ&D EHCR 2002-VII).

Het betoog faalt.

2.5. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat haar geen verwijt kan worden gemaakt. Zij besteedt permanent aandacht aan de veiligheid. Ondanks dat steeds aan verschillende projecten wordt gewerkt, zijn de veiligheidsvoorschriften steeds dezelfde, omdat in de basis de werkzaamheden altijd dezelfde zijn. Per project worden de veiligheidsaspecten besproken die afwijken van de standaardsituatie. Volgens [appellante] mocht van [medewerker] worden verwacht dat hij weet wat wel en niet kan, omdat hij alle noodzakelijke cursussen heeft gevolgd en hij steeds per project wordt gewezen op speciale gevaren. Daarnaast heeft zij alle noodzakelijke werktuigen en gereedschappen ter beschikking gesteld en stond er een geschikte schaarhoogwerker gereed. Voorts was voor een ieder inzichtelijk dat hetgeen [medewerker] deed gevaarlijk was. Hij heeft daarom tevens gehandeld in strijd met hetgeen als algemeen bekend kan worden beschouwd. Haar kan geen verwijt worden gemaakt voor het eigenzinnige gedrag van een werknemer die zich niet houdt aan interne voorschriften en gedragsregels, nu zij van haar kant al het mogelijke heeft gedaan om gevaarzetting te voorkomen, aldus [appellante].

2.5.1. De rechtbank heeft terecht getoetst of de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar geen verwijt kan worden gemaakt en of is voldaan aan de matigingsgronden die in beleidsregel 33, vierde lid, aanhef en onder b, van de beleidsregels zijn vervat.

De matigingsgronden zijn cumulatief. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat zij de risico’s van de werkzaamheden waarbij de overtreding zich heeft voorgedaan, voldoende heeft geïnventariseerd en op grond daarvan de nodige maatregelen heeft getroffen en deugdelijke, voor de arbeid geschikte, arbeidsmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking heeft gesteld. Uit de door haar bij de rechtbank overgelegde documenten volgt niet dat zij de risico's vooraf heeft geïnventariseerd. De documenten getiteld "31 Tabel risicovolle taken [appellante]" en "27 Werken op Hoogte" zijn niet gedateerd en daarnaast kan niet worden vastgesteld dat ze afkomstig zijn uit een vooraf opgestelde risico-inventarisatie en -evaluatie. Evenmin heeft [appellante] aangetoond dat zij naar aanleiding van die documenten procedures en voorschriften heeft opgesteld voor het juiste gebruik van schaarhoogwerkers of dat zij haar medewerkers heeft geïnstrueerd over die voorschriften en procedures. Uit de door [appellante] overgelegde registraties van de toolboxmeetings volgt ook niet dat zij de risico's van de werkzaamheden heeft geïnventariseerd en op grond daarvan de nodige maatregelen heeft getroffen, nu die registraties niet zien op het project waarvoor [medewerker] werkte en daarnaast uit die registraties niet volgt dat daarin het veilig werken met schaarhoogwerkers is besproken.

Voorts leidt het gegeven dat [medewerker] veiligheidscursussen heeft gevolgd en dat voor een ieder inzichtelijk was dat hetgeen hij deed gevaarlijk was, niet tot het oordeel dat de rechtbank heeft miskend dat [appellante] geen verwijt kan worden gemaakt. Het was aan haar om erop toe te zien dat haar werknemers veilig te werk gaan.

2.5.2. De rechtbank heeft voorts terecht geoordeeld dat niet is gebleken dat de boete in strijd met het evenredigheidsbeginsel is opgelegd. [appellante] heeft geen gronden aangevoerd waaruit zou moeten volgen dat dit wel het geval is.

Het betoog faalt.

2.6. Ten slotte heeft [appellante] ter zitting van de Afdeling betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat haar een lagere boete had moeten worden opgelegd, omdat de minister er ten onrechte vanuit is gegaan dat zij 100 tot 250 medewerkers in dienst had op het moment van de overtreding. Volgens haar waren er op dat moment 98 medewerkers in dienst.

2.6.1. [appellante] heeft dit betoog eerst ter zitting bij de Afdeling voorgedragen. Zij heeft geen redenen aangevoerd waarom zij dit betoog niet eerder naar voren kon brengen. Het betoog wordt daarom wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing gelaten.

2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. H. Troostwijk en mr. C.W. Mouton, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 23 februari 2011.

176-622.