Raad van State, 09-03-2011, BP7161, 201007813/1/H3

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats] (land),

tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 1 juli 2010 in zaak nr. 09/269 in het geding tussen:

[appellant]

en

de burgemeester van Terneuzen.

1. Procesverloop

Bij uitspraak van 1 juli 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 augustus 2010, hoger beroep ingesteld.

Bij brief van 19 november 2010 heeft de burgemeester een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 13 januari 2011 heeft [appellant] een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 januari 2011, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. B.F.T. de Moor, advocaat te Middelburg, is verschenen. De zaak is gezamenlijk behandeld met zaak nr. 201007798/1/H3.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, zoals dat luidde ten tijde hier van belang, is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in voor het publiek toegankelijke lokalen en daarbij behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

2.2. Ten tijde hier van belang was het beleid van de burgemeester betreffende de toepassing van de bevoegdheid, bedoeld in artikel 13b van de Opiumwet, neergelegd in de beleidsnota "Damoclesbeleid 2007 Gemeente Terneuzen". Hoofdstuk 5 van deze beleidsnota bevat het handhavingsarrangement ten aanzien van gedoogde verkooppunten van verdovende middelen, oftewel coffeeshops. In dit hoofdstuk is vermeld dat in de gemeente Terneuzen twee coffeeshops worden gedoogd, waaronder Checkpoint, welke dienen te voldoen aan de zogenoemde AHOJG-criteria, zoals vastgesteld door het College van procureurs-generaal. Van deze criteria houdt het zogenoemde G-criterium onder meer in dat de handelsvoorraad van een coffeeshop niet meer dan 500 gram mag bedragen. Volgens paragraaf 5.5.4 van de beleidsnota zal de burgemeester bij een eerste overtreding van het G-criterium in beginsel overgaan tot sluiting van de coffeeshop voor een periode van minimaal zes maanden.

2.3. Aan het in bezwaar gehandhaafde besluit van 11 juli 2008 heeft de burgemeester ten grondslag gelegd dat op 1 juni 2007 bij een door de regiopolitie Zeeland verrichte doorzoeking van het pand waarin de coffeeshop is gevestigd, een handelsvoorraad van meer dan 500 gram is aangetroffen en dat derhalve het hiervoor vermelde G-criterium is overtreden. De burgemeester is daarbij afgegaan op een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van een brigadier-rechercheur van de regiopolitie van 6 maart 2008. Volgens dit proces-verbaal is in het pand in ieder geval 4489,80 gram hasjiesj en hennep aangetroffen. Zo zijn in de coffeeshop zelf aangetroffen 622,80 gram hennep en hasjiesj, 571 joints inhoudende 89,55 gram hennep of hasjiesj en 53 stuks spacecake, spacespeculaas en spacechocolade met een niet-vastgestelde hoeveelheid hasjiesj en hennep, hetgeen neerkomt op een totale hoeveelheid hasjiesj en hennep van in ieder geval 712,35 gram. In het kantoor van de coffeeshop zijn aangetroffen 3306,60 gram hennep en hasjiesj, 3039 joints inhoudende 470,85 gram hennep of hasjiesj en 174 stuks spacecake, spacespeculaas en spacechocolade met een niet-vastgestelde hoeveelheid hasjiesj en hennep, hetgeen neerkomt op een totale hoeveelheid hasjiesj en hennep van in ieder geval 3777,45 gram, aldus het proces-verbaal.

2.4. Wat betreft de vraag of [appellant] belang heeft bij een beoordeling van de rechtmatigheid van de door de burgemeester gelaste sluiting van de coffeeshop, heeft de rechtbank overwogen dat de coffeeshop gedurende de periode van deze sluiting reeds vanwege strafrechtelijke belemmeringen, waaronder beslaglegging, niet werd geëxploiteerd. De rechtbank heeft desalniettemin belang aanwezig geacht, nu de onderhavige overtreding van het G-criterium de opmaat is geweest voor de intrekking van de aan [appellant] verleende gedoogverklaring wegens een op 20 mei 2008 geconstateerde nieuwe overtreding van het G-criterium.

2.4.1. In zijn verweerschrift heeft de burgemeester betoogd dat de rechtbank op onjuiste gronden belang aanwezig heeft geacht, aangezien de intrekking van de gedoogverklaring in deze procedure niet ter beoordeling staat. Dienaangaande overweegt de Afdeling dat de volgens de burgemeester op 1 juni 2007 geconstateerde overtreding van het G-criterium en de naar aanleiding daarvan gelaste sluiting voor een periode van zes maanden door de burgemeester van belang kunnen worden geacht bij de vraag of, en zo ja, hoe hij zal optreden indien ten aanzien van de coffeeshop opnieuw een overtreding wordt geconstateerd. Reeds om die reden heeft de rechtbank met juistheid aangenomen dat [appellant] belang heeft bij een beoordeling van de rechtmatigheid van de sluiting. Dit geldt temeer, nu de burgemeester volgens voormelde beleidsnota een beleid hanteert met in zwaarte oplopende sancties naarmate al eerder overtredingen van de AHOJG-criteria hebben plaatsgevonden en inmiddels wegens een nieuwe overtreding van het G-criterium de aan [appellant] verleende gedoogverklaring heeft ingetrokken. Gelet op het beleid, is een oordeel omtrent de rechtmatigheid van de sluiting voor een periode van zes maanden mede van belang voor een oordeel omtrent de rechtmatigheid van de intrekking van de gedoogverklaring.

2.5. Wat betreft de inhoud van de zaak, heeft de rechtbank overwogen dat niet in geschil is dat in de coffeeshop softdrugs en dus middelen, als bedoeld in lijst II van de Opiumwet, werden verkocht. Reeds daarom was de burgemeester volgens haar op grond van artikel 13b van de Opiumwet in beginsel bevoegd om bestuursdwang toe te passen. Dat met betrekking tot coffeeshops een gedoogbeleid wordt gevoerd, doet daar volgens de rechtbank niet aan af. De rechtbank heeft voorts aannemelijk geacht dat het G-criterium is overtreden. In dat verband heeft zij overwogen dat de in het kantoor van de coffeeshop aangetroffen drugs mede als handelsvoorraad moeten worden aangemerkt, aangezien het kantoor diende te worden beschouwd als een bij de coffeeshop behorend, voor het publiek toegankelijk lokaal, als bedoeld in voormeld artikel. Daartoe heeft zij van belang geacht dat het kantoor ten dienste stond van de verkoopruimte, dat het slechts met een niet-afgesloten deur van de verkoopruimte was afgescheiden, alsmede dat de in het kantoor aangetroffen drugs bestemd waren om te worden verkocht in de verkoopruimte. De naar aanleiding van de overtreding van het G-criterium gelaste sluiting voor een periode van zes maanden is volgens de rechtbank niet onredelijk.

2.6. [appellant] betoogt dat de rechtbank de sluiting van de coffeeshop ten onrechte rechtmatig heeft geacht. Hij voert daartoe allereerst aan dat de rechtbank, door te overwegen dat het gedoogbeleid niet afdoet aan de bevoegdheid van de burgemeester om op grond van artikel 13b van de Opiumwet tegen de verkoop van softdrugs in de coffeeshop op te treden, heeft miskend dat toepassing van bestuursdwang evident strijd met het recht zou opleveren indien de gedoogcriteria worden nageleefd. Hij voert voorts aan dat de juistheid van het proces-verbaal van 6 maart 2008 niet vaststaat. Zo volgt uit een verklaring van een van de betrokken forensisch-technische onderzoekers dat bij het wegen van de aangetroffen verdovende middelen en het weergeven van de resultaten daarvan fouten kunnen zijn gemaakt. Daarnaast is geen gelegenheid gegeven tot het laten verrichten van een contra-expertise. Bij het wegen van de drugs zijn ten onrechte de joints en de in de vitrine tentoongestelde cannabis meegewogen. Deze producten werden bij eerdere controles steeds buiten beschouwing gelaten. Aangezien geen publiek werd toegelaten tot het kantoor, kon deze ruimte, mede gelet op de uitspraak van de Afdeling van 16 april 2008 in zaak nr. 200704948/1, niet worden aangemerkt als een voor het publiek toegankelijk lokaal. Derhalve kon geen gewicht toekomen aan de omvang van de in het kantoor aangetroffen drugs. Doordat bij eerdere controles steeds het kantoor werd overgeslagen, is in ieder geval het vertrouwen gewekt dat de zich daarin bevindende drugs niet tot de handelsvoorraad zouden worden gerekend, aldus [appellant].

[appellant] voert verder aan dat de rechtbank de evenredigheid van de sluiting ten onrechte terughoudend heeft getoetst, aangezien deze maatregel een bestraffend karakter heeft. Vanwege de strafrechtelijke maatregelen die exploitatie van de coffeeshop reeds onmogelijk maakten, kon er voor de burgemeester geen reden zijn om sluiting van de coffeeshop te gelasten. Gelet hierop en op de faciliterende rol van de gemeente bij de opzet en vestiging van de coffeeshop, had de burgemeester met een waarschuwing moeten volstaan. De sluiting is voorts in strijd met het gelijkheidsbeginsel, nu de burgemeester weigert om handhavend op te treden tegen Miami, de andere gedoogde coffeeshop in Terneuzen. Ook met betrekking tot die coffeeshop is op een andere locatie dan de verkoopruimte een handelsvoorraad van meer dan 500 gram aangetroffen, aldus [appellant].

2.6.1. Niet in geschil is dat in de voor het publiek toegankelijke verkoopruimte van de coffeeshop verdovende middelen, vermeld in lijst II van de Opiumwet, werden verkocht. Aangezien zich aldus een situatie, als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, voordeed, was de burgemeester op grond van die bepaling in beginsel bevoegd om bestuursdwang toe te passen, hetgeen de rechtbank met juistheid heeft overwogen. Het met betrekking tot coffeeshops gevoerde gedoogbeleid doet aan het bestaan van deze bevoegdheid niet af, doch brengt slechts met zich dat toepassing ervan in een concreet geval, waarin de gedoogcriteria worden nageleefd, onredelijk kan zijn en daarom achterwege moet blijven. In dat licht staat ter beoordeling of de rechtbank terecht heeft overwogen dat de burgemeester met het proces-verbaal van 6 maart 2008 aannemelijk heeft gemaakt dat in dit geval het G-criterium, volgens welk de handelsvoorraad van een coffeeshop niet meer dan 500 gram mag bedragen, is overtreden.

2.6.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 28 juli 2010 in zaak nr. 201000947/1/H3), mag een bestuursorgaan in beginsel uitgaan van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, hetgeen betwisting in rechte evenwel niet uitsluit. Daarbij is de maatstaf of het geleverde tegenbewijs van zodanige aard en strekking is dat het twijfel wekt aan de juistheid van het proces-verbaal.

De door [appellant] aangevoerde verklaring van een van de betrokken forensisch-technische onderzoekers vormt geen reden om te twijfelen aan de juistheid van het proces-verbaal van 6 maart 2008. Weliswaar heeft deze onderzoeker verklaard dat het een aantal malen is voorgekomen dat hij het gewicht van een gewogen partij drugs abusievelijk verkeerd noteerde, doch hij heeft tevens verklaard dat dit door een collega direct werd gecorrigeerd. Bovendien dient in aanmerking te worden genomen dat het proces-verbaal, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, blijkens zijn inhoud het resultaat is van een hercontrole van de hoeveelheden aangetroffen drugs die zijn vermeld in de na de inval op 1 juni 2007 opgestelde beslaglijsten. Dat [appellant] geen contra-expertise heeft kunnen laten verrichten, is op zichzelf onvoldoende om twijfel te wekken aan de juistheid van het proces-verbaal.

Zoals hiervoor is overwogen, is volgens het proces-verbaal in het kantoor van de coffeeshop in ieder geval 3777,45 gram aan verdovende middelen aangetroffen. Evenals voor een magazijn, zoals aan de orde in de door [appellant] aangehaalde uitspraak van de Afdeling, geldt voor een kantoor dat deze ruimte gewoonlijk niet voor het publiek toegankelijk is. Blijkens de tekeningen in het dossier bevond de toegangsdeur naar het kantoor zich achter de verkoopbalie. [appellant] heeft gesteld dat achter deze balie geen publiek werd toegelaten en dat het publiek het kantoor daardoor niet kon betreden. De omstandigheden dat de deur niet was afgesloten, dat het kantoor ten dienste stond van de verkoopruimte en dat de in het kantoor aangetroffen drugs bestemd waren voor verkoop in de coffeeshop, zijn onvoldoende om het tegendeel aannemelijk te achten. Derhalve heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het kantoor moest worden aangemerkt als een voor het publiek toegankelijk lokaal in de zin van artikel 13b van de Opiumwet. Anders dan de burgemeester in zijn verweerschrift heeft betoogd, is niet relevant dat, als gevolg van de met ingang van 1 november 2007 doorgevoerde wetswijziging (Stb. 2007, 355), artikel 13b van de Opiumwet ten tijde van het besluit van 11 juli 2008 inmiddels ook van toepassing was op niet voor het publiek toegankelijke lokalen. Overeenkomstig het sinds 1 juli 2009 in artikel 5:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) gecodificeerde legaliteitsbeginsel dient bij de oplegging van een bestuurlijke sanctie te worden uitgegaan van het recht zoals dat ten tijde van de overtreding luidde, hetgeen slechts uitzondering lijdt indien het recht nadien in voor de overtreder gunstige zin is gewijzigd.

Hoewel [appellant] terecht betoogt dat de rechtbank het kantoor van de coffeeshop ten onrechte als een voor het publiek toegankelijk lokaal heeft aangemerkt, baat dat hem niet. Zoals hiervoor is overwogen, was de burgemeester reeds vanwege de verkoop van verdovende middelen in de coffeeshop zelf, dat wil zeggen, in de voor het publiek toegankelijke verkoopruimte, op grond van artikel 13b van de Opiumwet in beginsel bevoegd om bestuursdwang toe te passen ten aanzien van de coffeeshop. Voor de vraag of van deze bevoegdheid in redelijkheid gebruik kon worden gemaakt, was, gelet op het in het beleid van de burgemeester gehanteerde G-criterium, van belang of de handelsvoorraad van de coffeeshop meer dan 500 gram bedroeg. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 18 februari 2004 in zaak nr. 200302882/1, kan voor de toepassing van beleid betreffende de uitoefening van de bevoegdheid, bedoeld in artikel 13b van de Opiumwet, relevantie toekomen aan het feit dat er een directe relatie bestaat tussen de coffeeshop en drugs die zijn aangetroffen in andere lokalen dan bedoeld in dat artikel. In dat licht is niet onredelijk dat de burgemeester met het oog op het G-criterium niet slechts de in de openbare verkoopruimte van een coffeeshop aanwezige drugs in aanmerking neemt, maar ook de elders aanwezige drugs die kennelijk voor verkoop in deze coffeeshop bestemd zijn en derhalve redelijkerwijs kunnen worden geacht te behoren tot de handelsvoorraad van deze coffeeshop. Nu in dit geval niet in geschil is dat de in het kantoor aangetroffen drugs bestemd waren voor verkoop in de coffeeshop, mochten deze drugs worden gerekend tot de handelsvoorraad van de coffeeshop. Dat bij eerdere politiecontroles niet het kantoor is gecontroleerd, doet daar niet aan af. De rechtbank heeft die omstandigheid terecht onvoldoende geacht om een gerechtvaardigd vertrouwen te wekken dat de burgemeester in het kantoor aanwezige drugs niet tot de handelsvoorraad van de coffeeshop zou rekenen. Een zodanig vertrouwen had slechts gewekt kunnen worden door concrete en ondubbelzinnige mededelingen van de burgemeester. Niet gesteld is dat dergelijke mededelingen zijn gedaan.

Evenals de rechtbank ziet de Afdeling geen aanleiding om in te gaan op de stellingen van [appellant] met betrekking tot de joints en de in de vitrine tentoongestelde cannabis. Aangezien alleen al in het kantoor in ieder geval 3777,45 gram aan drugs is aangetroffen, is niet aannemelijk dat de maximaal gedoogde handelshoeveelheid van 500 gram niet zou zijn overschreden, indien de joints en de in de vitrine tentoongestelde cannabis niet zouden zijn meegewogen.

2.6.3. Zoals hiervoor onder 2.2 is overwogen, gaat de burgemeester volgens het door hem gehanteerde beleid bij een eerste overtreding van het G-criterium in beginsel over tot sluiting van de desbetreffende coffeeshop voor een periode van minimaal zes maanden. Met de rechtbank wordt dit beleid in het algemeen niet onredelijk geacht. De in dit geval gelaste sluiting voor de duur van zes maanden is in overeenstemming met dit beleid. Wat betreft de vraag of deze termijn evenredig is, is van belang dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 8 september 2010 in zaak nr. 200910265/1/H3), de burgemeester over beslissingsruimte beschikt bij de vaststelling van de termijn van een op grond van artikel 13b van de Opiumwet gelaste sluiting. Dit brengt met zich dat de rechter een dergelijk bevel terughoudend dient te toetsen. Anders dan [appellant] betoogt, heeft de sluiting van de coffeeshop geen bestraffend karakter. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in evenvermelde uitspraak van 8 september 2010), strekt een op artikel 13b van de Opiumwet gebaseerd sluitingsbevel tot uitoefening van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 van de Awb, waarmee wordt opgetreden tegen schending van verboden, neergelegd in de Opiumwet. Overeenkomstig laatstgenoemde bepaling mag de toepassing van bestuursdwang slechts strekken tot beëindiging en voorkoming van overtredingen van de Opiumwet, zoals geconstateerd door de burgemeester. Indien toepassing van deze bevoegdheid in een concreet geval verder zou strekken, zou de sanctie niet meer uitsluitend het karakter van een herstelsanctie, maar ook een leedtoevoegend karakter hebben en derhalve als een bestraffende sanctie moeten worden beschouwd. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Zo heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat de burgemeester, ondanks de strafrechtelijke maatregelen die exploitatie van de coffeeshop reeds onmogelijk maakten, toch in redelijkheid heeft kunnen gelasten dat de coffeeshop wordt gesloten. Zoals de burgemeester heeft toegelicht, was onduidelijk hoe lang de strafrechtelijke maatregelen zouden voortduren en heeft hij willen voorkomen dat de coffeeshop heropend zou worden, indien deze maatregelen voortijdig zouden worden opgeheven. Gelet op de grote hoeveelheid aangetroffen drugs, welke de maximaal gedoogde handelshoeveelheid van 500 gram ruim overschrijdt, heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat de burgemeester sluiting voor een periode van zes maanden in redelijkheid noodzakelijk heeft kunnen achten om overtredingen, zoals geconstateerd, te beëindigen en te voorkomen.

De door [appellant] aangevoerde betrokkenheid van de gemeente bij de opzet en vestiging van de coffeeshop doet aan het voorgaande niet af. Zoals de rechtbank heeft overwogen, heeft de burgemeester in de gedoogverklaring welke hij op 15 november 2005 ten behoeve van de exploitatie van de coffeeshop heeft verleend, medegedeeld dat hij tegen de handel in drugs in de coffeeshop niet bestuursrechtelijk zal optreden indien en voor zover wordt voldaan aan bepaalde voorwaarden, waaronder de AHOJG-criteria. Daarbij heeft hij er uitdrukkelijk op gewezen dat de handelsvoorraad van de coffeeshop overeenkomstig het G-criterium niet meer dan 500 gram mag bedragen. Niet gesteld is dat de burgemeester expliciete toezeggingen heeft gedaan, waarbij van de in de gedoogverklaring vermelde voorwaarden is teruggekomen.

Ten aanzien van het uitblijven van handhavend optreden van de burgemeester tegen Miami wordt overwogen dat de situatie van die coffeeshop niet vergelijkbaar is met die van Checkpoint. Zoals de burgemeester heeft toegelicht, is bij Miami, anders dan bij Checkpoint, niet in de ruimten van het pand waarin de coffeeshop is gevestigd, meer dan 500 gram aan handelsvoorraad aangetroffen, maar in andere panden. Reeds om die reden heeft de burgemeester niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld door wel handhavend op te treden tegen Checkpoint en niet tegen Miami.

2.6.4. Gezien het voorgaande, heeft de rechtbank terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de burgemeester niet in redelijkheid heeft kunnen gelasten dat de coffeeshop voor een periode van zes maanden wordt gesloten. Het betoog faalt.

2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. P. van Dijk, voorzitter, en mr. T.G.M. Simons en mr. N.S.J. Koeman, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. de Vries, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2011

582.