Raad van State, 29-06-2011, BQ9684, 200803357/1/H3-A

Uitspraak op de hoger beroepen van:

tegen de uitspraak in zaak nr. 07/661 van de rechtbank Maastricht van 1 april 2008 in het geding tussen:

M.M. Josemans

en

de burgemeester van Maastricht.

1. Procesverloop

Bij verwijzingsuitspraak van 8 april 2009 in zaak met nr. 200803357/1 (www.raadvanstate.nl; hierna: de verwijzingsuitspraak) heeft de Afdeling in deze zaak het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof) verzocht bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op een aantal vragen, de behandeling van de hoger beroepen van Josemans en de burgemeester geschorst tot het Hof uitspraak heeft gedaan en iedere verdere beslissing aangehouden. Voor het procesverloop voorafgaande aan deze uitspraak wordt verwezen naar de verwijzingsuitspraak, die is aangehecht.

Bij arrest van 16 december 2010 in zaak C-137/09 (hierna: het arrest) heeft het Hof de vragen beantwoord. Het arrest is aangehecht.

Josemans en de burgemeester zijn in de gelegenheid gesteld om een reactie op het arrest in te dienen. Josemans heeft bij brief van 4 februari 2011 een reactie op het arrest ingediend, de burgemeester eveneens bij brief van 4 februari 2011.

Bij brief van 1 april 2011 hebben de ministers van Veiligheid en Justitie en van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: de ministers) met toepassing van artikel 8:45, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) schriftelijk inlichtingen gegeven. Deze brief is aan partijen toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak wederom ter zitting behandeld op 5 april 2011, waar Josemans, bijgestaan door mr. G.A.C. Beckers, advocaat te Maastricht, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. S.A.R. Lely, advocaat te Maastricht, zijn verschenen. De ministers, vertegenwoordigd door mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag, hebben ter zitting van de Afdeling een toelichting gegeven.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1 van de Grondwet worden allen die zich in Nederland bevinden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.

Ingevolge artikel 3 van de Opiumwet is het verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:

A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;

B. te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;

C. aanwezig te hebben;

D. te vervaardigen.

Ingevolge artikel 13b, eerste lid, is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in voor het publiek toegankelijke lokalen en daarbij behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

Ingevolge artikel 149 van de Gemeentewet maakt de raad de verordeningen die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt.

2.2. Ingevolge artikel 2.3.1.1, eerste lid, aanhef en onder a, sub 3, van de Algemene plaatselijke verordening Maastricht 2006 (hierna: de APV) wordt onder inrichting verstaan: een voor het publiek toegankelijke ruimte waar bedrijfsmatig, al dan niet door middel van een automaat, eetwaren en/of alcoholvrije dranken voor gebruik ter plaatse worden verstrekt.

Ingevolge artikel 2.3.1.1, eerste lid, aanhef en onder d, wordt onder ingezetenen verstaan: zij die hun werkelijke woonplaats in Nederland hebben.

Ingevolge artikel 2.3.1.3e, eerste lid, is het de houder van een inrichting als bedoeld in artikel 2.3.1.1, eerste lid, onder a, sub 3, verboden andere personen dan ingezetenen in de inrichting toe te laten of daarin of aldaar te laten verblijven.

Ingevolge het tweede lid kan de burgemeester bepalen dat het gestelde in het voorgaande lid niet geldt voor een of meer in dat besluit aangeduide soorten inrichtingen in de gehele gemeente dan wel in een of meer daarin aangewezen gedeelten van de gemeente.

Ingevolge artikel 2.3.1.5a, aanhef en onder f, kan de burgemeester een inrichting als bedoeld in artikel 2.3.1.1, eerste lid, onder a, sub 3, al dan niet voor een bepaalde termijn gesloten verklaren indien de houder van de inrichting handelt in strijd met het bepaalde in artikel 2.3.1.3e, eerste lid.

Bij besluit van 13 juli 2006 heeft de burgemeester bepaald dat het gestelde in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV niet geldt voor de volgende soorten inrichtingen in de gehele gemeente: alle inrichtingen als bedoeld in artikel 2.3.1.1, eerste lid, onder a, sub 3 van de APV, zulks met uitzondering van coffeeshops, theehuizen en dergelijke, onder welke benaming dan ook.

2.3. Voor de voor het geschil relevante feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de verwijzingsuitspraak van 8 april 2009.

2.4. De Afdeling heeft in haar verwijzingsuitspraak de volgende vragen aan het Hof gesteld:

"1. Valt een regeling, zoals in de hoofdzaak aan de orde, omtrent de toegang van niet-ingezetenen tot coffeeshops, geheel of gedeeltelijk binnen de werkingssfeer van het EG-Verdrag, in het bijzonder het vrij verkeer van goederen en/of diensten, dan wel het discriminatieverbod van artikel 12 in samenhang met artikel 18 van het EG-Verdrag?

2. Voor zover de bepalingen van het EG-Verdrag inzake het vrij verkeer van goederen en/of diensten van toepassing zijn, vormt een verbod tot toelating van niet-ingezetenen tot coffeeshops, zoals vervat in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV in samenhang met het besluit van de burgemeester van 13 juli 2006, dan een geschikt en proportioneel middel om het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast terug te dringen?

3. Is het in artikel 12 in samenhang met artikel 18 van het EG-Verdrag neergelegde verbod van discriminatie van burgers van de Unie op grond van nationaliteit van toepassing op de regeling omtrent de toegang van niet-ingezetenen tot coffeeshops, indien en voor zover de bepalingen van het EG-Verdrag inzake het vrij verkeer van goederen en diensten niet van toepassing zijn?

4. Zo ja, is het daarbij gemaakte indirecte onderscheid tussen ingezetenen en niet-ingezetenen gerechtvaardigd en is het verbod tot toelating van niet-ingezetenen tot coffeeshops een geschikt en proportioneel middel om het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast terug te dringen?"

Het Hof heeft deze vragen behandeld en voor recht verklaard:

"1) Een houder van een coffeeshop kan zich in het kader van zijn activiteit van verkoop van verdovende middelen die geen deel uitmaken van het door de bevoegde autoriteiten strikt gecontroleerde circuit ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden, niet met een beroep op de artikelen 12 EG, 18 EG, 29 EG of 49 EG verzetten tegen een gemeentelijke regeling als die aan de orde in het hoofdgeding, waarbij wordt verboden, niet in Nederland woonachtige personen tot die inrichtingen toe te laten. Met betrekking tot de activiteit van verkoop van alcoholvrije dranken en eetwaren in dezelfde inrichtingen kan die houder de artikelen 49 EG en volgende wel met succes aanvoeren.

2) Artikel 49 EG moet aldus worden uitgelegd dat een regeling als die aan de orde in het hoofdgeding is aan te merken als een beperking van het in het EG-Verdrag verankerde vrij verrichten van diensten. Deze beperking wordt evenwel gerechtvaardigd door het doel om het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast tegen te gaan."

Het Hof heeft gelet op het antwoord op de eerste vraag, geen aanleiding gezien de derde en de vierde vraag te beantwoorden.

2.5. Het Hof heeft met betrekking tot de eerste vraag het volgende overwogen:

"(…)

29 Met zijn verzoek om een prejudiciële beslissing wenst de verwijzende rechter te vernemen of het Unierecht zich verzet tegen een gemeentelijke regeling als die aan de orde in het hoofdgeding, waarbij wordt verboden, niet in Nederland woonachtige personen tot de in de betrokken gemeente gelegen coffeeshops toe te laten. Hij verwijst meer in het bijzonder naar het vrij verkeer van goederen als geregeld in de artikelen 28 EG en volgende, het vrij verrichten van diensten als neergelegd in de artikelen 49 EG en volgende, alsmede naar het in artikel 12 EG geformuleerde verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in samenhang met artikel 18 EG, dat betrekking heeft op het burgerschap van de Unie.

(…)

36 In die context zij eraan herinnerd dat de schadelijkheid van verdovende middelen, waaronder hennepproducten, zoals cannabis, algemeen is erkend, zodat de verhandeling ervan in alle lidstaten verboden is, afgezien van een strikt gecontroleerd handelsverkeer ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden (zie in die zin arresten van 5 februari 1981, Horvath, 50/80, Jurispr. blz. 385, punt 10; 26 oktober 1982, Wolf, 221/81, Jurispr. blz. 3681, punt 8; 26 oktober 1982, Einberger, 240/81, Jurispr. blz. 3699, punt 8; 28 februari 1984, Einberger, 294/82, Jurispr. blz. 1177, punt 15, en 5 juli 1988, Mol, 269/86, Jurispr. blz. 3627, punt 15, en arrest Happy Family, reeds aangehaald, punt 17).

(…)

41 Hieruit volgt dat verdovende middelen die zich niet in een door de bevoegde autoriteiten strikt gecontroleerd circuit ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden bevinden, wegens hun aard onder een volstrekt invoer- en verhandelingsverbod in alle lidstaten vallen (zie in die zin arrest Wolf, reeds aangehaald, punt 10; reeds aangehaalde arresten van 26 oktober 1982, Einberger, punt 10, en 28 februari 1984, Einberger, punt 15; reeds aangehaalde arresten Mol, punten 15 en 18; Happy Family, punten 17 en 20, en Coffeeshop "Siberië", punt 14). Dat bepaalde lidstaten een verdovend middel als een softdrug beschouwen, kan dit niet opnieuw ter discussie stellen (zie in die zin arrest Happy Family, reeds aangehaald, punt 25).

42 Daar het verboden is om verdovende middelen die geen deel uitmaken van een dergelijk strikt gecontroleerd circuit, in het economische en commerciële circuit van de Unie te brengen, kan de houder van een coffeeshop zich met betrekking tot de activiteit van verkoop van cannabis niet met een beroep op de verkeersvrijheden of op het beginsel van non-discriminatie verzetten tegen een gemeentelijke regeling als die van het hoofdgeding.

(…)

46 (…) Ook al houden de coffeeshops zich hoofdzakelijk bezig met de verkoop en het gebruik van cannabis, de verkoop van alcoholvrije dranken en eetwaren in die inrichtingen is in de regel echter een niet te verwaarlozen economische activiteit. In antwoord op een vraag van het Hof heeft de Nederlandse regering tijdens de pleitzitting gepreciseerd dat deze activiteit in het algemeen tussen de 2,5 % en 7,1 % van de omzet van coffeeshops in de gemeente Maastricht uitmaakt. Wat meer in het bijzonder de economische situatie van coffeeshop Easy Going betreft, ligt het uit de verkoop van die producten afkomstige deel van de omzet van deze inrichting volgens de gegevens van Josemans binnen deze marge.

47 Derhalve moet worden onderzocht of en, in voorkomend geval, in hoeverre de regeling aan de orde in het hoofdgeding, wat de verkoop van alcoholvrije dranken en eetwaren betreft, invloed kan hebben op de uitoefening van de in de artikelen 29 EG en 49 EG geregelde verkeersvrijheden dan wel inbreuk kan maken op het verbod van discriminatie "op grond van nationaliteit" in de zin van artikel 12 EG in samenhang met artikel 18 EG.

(…)

50 Daar het aspect van het vrij verkeer van goederen volledig bijkomstig is ten opzichte van dat van het vrij verrichten van diensten en ermee kan worden verbonden, onderzoekt het Hof de regeling aan de orde in het hoofdgeding slechts vanuit het oogpunt van laatstgenoemde fundamentele vrijheid (zie in die zin arresten van 24 maart 1994, Schindler, C-275/92, Jurispr. blz. I-1039, punt 22; 25 maart 2004, Karner, C-71/02, Jurispr. blz. I-3025, punt 46; 14 oktober 2004, Omega, C-36/02, Jurispr. blz. I-9609, punt 26; 3 oktober 2006, Fidium Finanz, C-452/04, Jurispr. blz. I-9521, punt 34, en 1 juli 2010, Dijkman en Dijkman-Laveleije,

C-233/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33).

(…)

52 Daar het discriminatieverbod op het gebied van het vrij verrichten van diensten nader is uitgewerkt bij artikel 49 EG, is artikel 12 EG in omstandigheden als die van het hoofdgeding niet van toepassing.

53 Met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 18 EG, waarin het recht van elke burger van de Unie om op het grondgebied van de lidstaten vrij te reizen en te verblijven in algemene termen is geformuleerd, moet worden vastgesteld dat deze bepaling een bijzondere uitdrukking vindt in de bepalingen die het vrij verrichten van diensten verzekeren (zie met name arresten van 6 februari 2003, Stylianakis, C-92/01, Jurispr. blz. I-1291, punt 18; 11 september 2007, Schwarz en Gootjes-Schwarz, C-76/05, Jurispr. blz. I-6849, punt 34, en 20 mei 2010, Zanotti, C-56/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 24). Daar de niet in Nederland woonachtige burgers van de Unie die zich naar coffeeshops in de gemeente Maastricht wensen te begeven om aldaar legale producten te gebruiken, als "ontvangers" van diensten in de zin van artikel 49 EG moeten worden beschouwd, behoeft het Hof geen uitspraak te doen over de uitlegging van artikel 18 EG.

54 Derhalve moet op de eerste vraag worden geantwoord dat een houder van een coffeeshop in het kader van zijn activiteit van verkoop van verdovende middelen die geen deel uitmaken van het door de bevoegde autoriteiten strikt gecontroleerde circuit ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden, zich niet met een beroep op de artikelen 12 EG, 18 EG, 29 EG of 49 EG kan verzetten tegen een gemeentelijke regeling als aan de orde in het hoofdgeding, waarbij wordt verboden, niet in Nederland woonachtige personen tot die inrichtingen toe te laten. Met betrekking tot de activiteit van verkoop van alcoholvrije dranken en eetwaren in dezelfde inrichtingen kan die houder de artikelen 49 EG en volgende wel met succes aanvoeren."

2.6. Het Hof heeft met betrekking tot de tweede vraag het volgende overwogen:

"(…)

56 Gelet op het antwoord op de eerste vraag, moet deze vraag alleen vanuit het oogpunt van de artikelen 49 EG en volgende worden beoordeeld, waarbij enkel de gevolgen van voornoemde regeling voor de verkoop van alcoholvrije dranken en eetwaren in coffeeshops worden onderzocht.

57 Vaststaat dat volgens de regeling aan de orde in het hoofdgeding in coffeeshops slechts "ingezetenen" worden toegelaten. Met dit begrip worden volgens artikel 2.3.1.1, lid 1, sub d, APV personen bedoeld die hun werkelijke woonplaats in Nederland hebben. De houders van die inrichtingen mogen dus geen horecadiensten verstrekken aan in andere lidstaten woonachtige personen en laatstgenoemde komen dus daarvoor niet in aanmerking.

58 Blijkens de rechtspraak van het Hof verbiedt het beginsel van gelijke behandeling, waarvan artikel 49 EG een bijzondere uitdrukking is, niet alleen zichtbare discriminaties op grond van nationaliteit, maar ook alle verkapte vormen van discriminatie die, door toepassing van andere onderscheidingscriteria, in feite tot hetzelfde resultaat leiden (zie met name arresten van 5 december 1989, Commissie/Italië, C-3/88, Jurispr. blz. 4035, punt 8; 16 januari 2003, Commissie/Italië, C-388/01, Jurispr. blz. I-721, punt 13; 30 juni 2005, Tod’s en Tod’s France, C-28/04, Jurispr. blz. I-5781, punt 19, en 7 juli 2005, Commissie/Oostenrijk, C-147/03, Jurispr. blz. I-5969, punt 41).

59 Dit is met name het geval met een maatregel die als onderscheidend criterium de woon- of verblijfplaats hanteert, omdat dit hoofdzakelijk ten nadele van burgers van andere lidstaten kan werken, voor zover niet-ingezetenen meestal niet-staatsburgers zijn (zie met name arrest van 29 april 1999, Ciola, C-224/97, Jurispr. blz. I-2517, punt 14; arrest van 16 januari 2003, Commissie/Italië, reeds aangehaald, punt 14, en arresten van 1 oktober 2009, Gottwald, C-103/08, Jurispr. blz. I-9117, punt 28, en 13 april 2010, Bressol e.a., C-73/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 45).

60 Evenwel moet worden onderzocht of een dergelijke beperking objectief kan worden gerechtvaardigd door legitieme belangen die door het Unierecht zijn erkend.

(…)

63 In casu staat vast dat de regeling aan de orde in het hoofdgeding beoogt een einde te maken aan de overlast die wordt veroorzaakt door het grote aantal toeristen dat in coffeeshops in de gemeente Maastricht cannabis wil kopen of gebruiken. Volgens de informatie die de Burgemeester van Maastricht ter terechtzitting heeft verstrekt, trekken de veertien coffeeshops in deze gemeente ongeveer 10 000 bezoekers per dag en iets meer dan 3,9 miljoen bezoekers per jaar, waarvan 70 % niet in Nederland woonachtig is.

(…)

65 Opgemerkt zij dat het tegengaan van het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast een onderdeel is van de drugsbestrijding. Zij houdt verband met de handhaving van de openbare orde alsook met de bescherming van de gezondheid van de burgers, zowel op het niveau van de lidstaten als op dat van de Unie.

66 Gezien de door de Unie en haar lidstaten aangegane verbintenissen, lijdt het geen twijfel dat bovenbedoelde doelstellingen een rechtmatig belang vormen dat in beginsel een beperking van de verplichtingen kan rechtvaardigen die door het Unierecht zelfs krachtens een fundamentele vrijheid zoals het vrij verrichten van diensten worden opgelegd.

(…)

69 Maatregelen die het vrij verrichten van diensten beperken, kunnen echter slechts hun rechtvaardiging vinden in het doel van bestrijding van het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast, indien zij geschikt zijn om de verwezenlijking van dit doel te verzekeren en niet verder gaan dan voor het bereiken daarvan noodzakelijk is (zie in die zin arrest Omega, reeds aangehaald, punt 36; arresten van 11 december 2007, International Transport Workers’ Federation en Finnish Seamen’s Union, C-438/05, Jurispr. blz. I-10779, punt 75, en 14 februari 2008, Dynamic Medien, C-244/06, Jurispr. blz. I-505, punt 42).

70 In dit verband zij eraan herinnerd dat een beperkende maatregel slechts geschikt kan worden geacht om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, wanneer het bereiken daarvan daadwerkelijk op coherente en stelselmatige wijze wordt nagestreefd (zie in die zin arresten van 10 maart 2009, Hartlauer, C-169/07, Jurispr. blz. I-1721, punt 55; 19 mei 2009, Apothekerkammer des Saarlandes e.a., C-171/07 en C-172/07, Jurispr. blz. I-4171, punt 42, en 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional en Bwin International, C-42/07, Jurispr. blz. I-7633, punten 59-61).

(…)

74 In casu kan niet worden ontkend dat het gedoogbeleid van het Koninkrijk der Nederlanden ten aanzien van de verkoop van cannabis in andere lidstaten woonachtige personen ertoe aanzet naar Nederland, meer in het bijzonder naar de gemeenten waar coffeeshops worden gedoogd, vooral in de grensstreken, te reizen om deze drug te kopen en te gebruiken. Verder blijkt uit de gegevens van het dossier dat een deel van deze personen in die inrichtingen cannabis koopt om dit illegaal naar andere lidstaten uit te voeren.

75 Het staat buiten kijf dat een verbod om niet-ingezetenen tot coffeeshops toe te laten, zoals dat waarop het hoofdgeding betrekking heeft, een maatregel is om het drugstoerisme aanzienlijk te beperken en bijgevolg de daardoor veroorzaakte problemen te verminderen.

(…)

79 Wat de strekking van de regeling aan de orde in het hoofdgeding betreft, zij eraan herinnerd dat deze slechts geldt voor inrichtingen waarvan de hoofdactiviteit bestaat in de verkoop van cannabis. Zij staat geenszins eraan in de weg dat een niet in Nederland woonachtige persoon zich naar andere horecabedrijven in de gemeente Maastricht begeeft, om aldaar alcoholvrije dranken en eetwaren te nuttigen. Volgens de Nederlandse regering zijn er meer dan 500 van die inrichtingen.

80 Aangaande de mogelijkheid tot vaststelling van maatregelen die het vrij verrichten van diensten minder beperken, blijkt uit het dossier dat in de gemeenten met een gedoogbeleid ten aanzien van de coffeeshops verschillende maatregelen ter bestrijding van het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast zijn ingevoerd, zoals de beperking van het aantal coffeeshops of van de openingstijden daarvan, de invoering van een pasjessysteem waarmee klanten toegang tot de coffeeshops kunnen krijgen, of de beperking van de hoeveelheid cannabis die per persoon kan worden gekocht. Volgens de door de Burgemeester van Maastricht en de Nederlandse regering verstrekte informatie zijn deze maatregelen echter met betrekking tot het nagestreefde doel onvoldoende en inefficiënt gebleken.

81 Wat meer in het bijzonder de mogelijkheid betreft, aan niet-ingezetenen toegang tot coffeeshops te verlenen maar de verkoop van cannabis aan hen te verbieden, zij opgemerkt dat het niet eenvoudig valt te controleren en nauwkeurig erop toe te zien dat dit product niet aan niet-ingezetenen wordt verkocht en ook niet door hen wordt genuttigd. Bovendien valt te vrezen dat die aanpak de illegale handel in of de wederverkoop van cannabis door ingezetenen aan niet-ingezetenen in de coffeeshops zou aanmoedigen.

82 Aan de lidstaten kan echter niet de mogelijkheid worden ontzegd om het doel van bestrijding van het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast na te streven met de invoering van algemene regels die door de nationale autoriteiten zonder moeilijkheden kunnen worden gehandhaafd en gecontroleerd (zie naar analogie arrest van 10 februari 2009, Commissie/Italië, C-110/05, Jurispr. blz.

I-519, punt 67, en 4 juni 2009, Mickelsson en Roos, C-142/05, Jurispr. blz. I-4273, punt 36). In casu bevat het dossier niets waaruit kan worden opgemaakt dat door niet-ingezetenen toegang tot coffeeshops te verlenen maar de verkoop van cannabis aan hen te verbieden het nagestreefde doel op dezelfde wijze kan worden bereikt als met de regeling aan de orde in het hoofdgeding.

83 In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat een regeling als die aan de orde in het hoofdgeding geschikt is om de verwezenlijking van het doel van bestrijding van het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast te waarborgen, en niet verder gaat dan voor het bereiken daarvan noodzakelijk is.

84 Gelet op alle voorgaande overwegingen, moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 49 EG aldus moet worden uitgelegd, dat een regeling als die aan de orde in het hoofdgeding is aan te merken als een beperking van het in het EG-Verdrag verankerde vrij verrichten van diensten. Deze beperking wordt evenwel gerechtvaardigd door het doel om het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast tegen te gaan.

(…)."

Het hoger beroep van Josemans

2.7. Josemans betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat, nu de verkoop van softdrugs in gedoogde coffeeshops in Nederland de facto is gelegaliseerd om redenen van volksgezondheid en openbare orde, het Unierecht zich verzet tegen de in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV voorgeschreven ongelijke behandeling van burgers van de Unie. Het is volgens hem voorts in strijd met het Unierecht dat niet-ingezetenen niet alleen het recht om softdrugs in gedoogde verkooppunten te kopen wordt ontzegd, maar tevens het recht op afname van volledig legale producten en diensten.

In reactie op het arrest van het Hof betoogt Josemans dat niet is vastgesteld dat het specifiek de uit het buitenland afkomstige bezoekers van coffeeshops zijn die de overlast veroorzaken. Het Hof is in zijn arrest bij de beoordeling van de maatregel dan ook niet uitgegaan van feiten. Dat de verkoop van softdrugs formeel bij wet is verboden, neemt voorts niet weg dat de verkoop van softdrugs een belangrijke economische bedrijfstak vormt. In zoverre heeft de rechtbank volgens Josemans terecht overwogen dat de verkoop de facto legaal is en is het Hof daaraan ten onrechte voorbij gegaan. Bovendien hebben de coffeeshopwinsten een legale status. Het Hof heeft verder ten onrechte overwogen dat de burgemeester geen minder verstrekkende maatregelen had kunnen nemen om het door hem nagestreefde doel te bereiken, aldus Josemans.

2.7.1. In punten 29 en 30 van het arrest van het Hof van 5 oktober 2010, C-173/09, Elchinov, (www.curia.europa.eu), heeft het Hof overwogen dat de nationale rechter, die gebruik heeft gemaakt van de hem door artikel 267, tweede alinea, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) geboden mogelijkheid voor de beslechting van het hoofdgeding, gebonden is aan de door het Hof gegeven uitlegging van de betrokken bepalingen. Nu de Afdeling het Hof een aantal prejudiciële vragen heeft voorgelegd en het Hof ter beantwoording van die vragen feiten heeft vastgesteld, is de Afdeling gelet op het voorgaande gebonden aan de beantwoording van het Hof op die vragen als neergelegd in het arrest. De Afdeling zal hetgeen Josemans in reactie op het arrest ter bestrijding daarvan heeft betoogd, dan ook passeren.

2.7.2. Het Hof heeft in punt 54 en in het eerste punt van het dictum van het arrest voor recht verklaard dat een houder van een coffeeshop zich, in het kader van zijn activiteit van verkoop van verdovende middelen die geen deel uitmaken van het door de bevoegde autoriteiten strikt gecontroleerde circuit ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden, niet met een beroep op de artikelen 12, 18, 29 of 49 van het EG-Verdrag kan verzetten tegen een gemeentelijke regeling als thans in geding, waarbij het wordt verboden, niet in Nederland woonachtige personen tot die inrichtingen toe te laten. Gelet hierop gaat de Afdeling voorbij aan het betoog dat de rechtbank heeft miskend dat het Unierecht zich verzet tegen de in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV voorgeschreven ongelijke behandeling van burgers van de Unie, omdat de verkoop van softdrugs volgens Josemans de facto is gelegaliseerd. Josemans kan zich met betrekking tot de activiteit van verkoop van softdrugs immers, gelet op het arrest van het Hof, niet beroepen op de vrijverkeersbepalingen van het Unierecht.

2.7.3. Hoewel Josemans zich, gelet op de laatste zin van overweging 54 en het eerste punt van het dictum van het arrest, met betrekking tot de activiteit van verkoop van alcoholvrije dranken en eetwaren in zijn inrichting op de artikelen 49 en volgende van het EG-Verdrag (thans: de artikelen 56 en volgende van het VWEU) kan beroepen, gaat de Afdeling tevens voorbij aan zijn betoog dat de rechtbank heeft miskend dat het in strijd is met het Unierecht dat niet-ingezetenen tevens het recht op afname van volledig legale producten en diensten wordt ontzegd. Het Hof heeft namelijk, gelet op overweging 83 en het tweede punt van het dictum, geoordeeld dat artikel 49 van het EG-Verdrag aldus moet worden uitgelegd dat de thans in geding zijnde regeling weliswaar is aan te merken als een beperking van het in het EG-Verdrag verankerde vrij verrichten van diensten, maar dat deze beperking wordt gerechtvaardigd door het doel om het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast tegen te gaan en ook aan dat oordeel is de Afdeling gebonden.

2.7.4. De Afdeling komt tot de conclusie dat het Unierecht zich niet verzet tegen het in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV bezien in samenhang met het besluit van de burgemeester van 13 juli 2006, neergelegde ingezetenencriterium.

Het betoog van Josemans faalt.

2.8. Het hoger beroep van Josemans is ongegrond.

Het hoger beroep van de burgemeester

2.9. De rechtbank heeft overwogen dat het onderscheid naar ingezetenschap neerkomt op een indirect onderscheid naar nationaliteit. Zij acht dit in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV besloten indirecte onderscheid naar nationaliteit niet gerechtvaardigd en om die reden in strijd met het in artikel 1 van de Grondwet opgenomen discriminatieverbod. Zij heeft daarin aanleiding gezien artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV onverbindend te verklaren, het besluit op bezwaar te vernietigen en het besluit van 7 september 2006 te herroepen.

2.10. De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het ingezetenencriterium in strijd is met artikel 1 van de Grondwet. Hij voert in dit verband aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de verkoop van softdrugs met inachtneming van de AHOJ-G-criteria de facto legaal is. Volgens hem is de verkoop van softdrugs feitelijk en juridisch niet toegestaan. Aan de verkoop van softdrugs is slechts een lagere opsporingsprioriteit toegekend. Bovendien volgt uit beleid van zowel de rijksoverheid als de lokale overheden dat het softdrugsbeleid wordt aangescherpt. Juist het illegale karakter van de verkoop van softdrugs vormt de kern van het huidige softdrugsbeleid, aldus de burgemeester. De rechtbank heeft volgens de burgemeester verder miskend dat de strekking van artikel 1 van de Grondwet is beperkt tot rechtens afdwingbare aanspraken op een legale voorziening. Volgens de burgemeester kunnen niet-ingezetenen niet met een beroep op artikel 1 van de Grondwet bewerkstelligen dat zij in Nederland illegale producten kunnen aankopen die in het eigen woonland niet verkrijgbaar zijn. Hierbij is volgens de burgemeester van belang dat de juridische situatie in het woonland van een niet-ingezetene zich onderscheidt van de juridische situatie in Nederland en dat dit onderscheid van belang is bij de beoordeling of artikel 1 van de Grondwet in dit geval van toepassing is. Dat in Nederland is gekozen voor het onder voorwaarden gedogen van de verkoop van softdrugs in een coffeeshop, brengt niet met zich dat het gedogen zich ook moet uitstrekken tot verkoop van softdrugs aan niet-ingezetenen. Alsdan zou een actieve bijdrage worden geleverd aan het toelaten van verkoop aan en gebruik van softdrugs door ingezetenen aan andere lidstaten van de Europese Unie, die deze verkoop en het gebruik niet als zodanig voorstaan, aldus de burgemeester. De burgemeester betoogt verder dat zo artikel 1 van de Grondwet in dit geval van toepassing is en met het ingezetenencriterium een onderscheid wordt gemaakt, een rechtvaardiging voor dat onderscheid bestaat. Het ingezetenencriterium is, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, noodzakelijk, geschikt en proportioneel, aldus de burgemeester. De burgemeester heeft ter motivering van dat standpunt in zijn reactie op het arrest uitdrukkelijk gewezen op de overwegingen van het Hof, die volgens hem naar analogie ook van toepassing zijn op de toetsing van het ingezetenencriterium aan artikel 1 van de Grondwet.

2.10.1. Zoals de Afdeling in overweging 2.7 van haar verwijzingsuitspraak heeft overwogen, wordt blijkens het daaraan ten grondslag liggende raadsvoorstel met het in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV opgenomen ingezetenencriterium beoogd een einde te maken aan de overlast veroorzaakt door het grote aantal toeristen dat in Maastrichtse coffeeshops softdrugs wil kopen en gebruiken. Hoewel deze bepaling naar haar tekst niet tot coffeeshops is beperkt, ziet zij ingevolge het besluit van de burgemeester van 13 juli 2006 uitsluitend op gedoogde coffeeshops, waar softdrugs worden verkocht. De Afdeling zal bij haar beoordeling of het ingezetenencriterium verenigbaar is met artikel 1 van de Grondwet, evenals het Hof, zoals blijkt uit punt 29, in zijn arrest heeft gedaan, het in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV neergelegde ingezetenencriterium beoordelen in samenhang met het besluit van de burgemeester van 13 juli 2006.

2.10.2. Anders dan de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat, de omstandigheid dat tegen de verkoop van softdrugs in coffeeshops onder strikte voorwaarden, namelijk uitsluitend indien wordt voldaan aan de AHOJ-G-criteria, bestuurs- noch strafrechtelijk wordt opgetreden, niet betekent dat de verkoop van softdrugs daarmee - in de woorden van de rechtbank - de facto legaal is. Op grond van artikel 3 van de Opiumwet is de verkoop van softdrugs verboden. Zoals uit de Aanwijzing Opiumwet, een beleidsregel van het Openbaar Ministerie, volgt, voorziet het coffeeshopbeleid in vergaande regulering waarbij onder strikte voorwaarden de verkoop van softdrugs in coffeeshops wordt gedoogd. In de Aanwijzing Opiumwet is verder vermeld dat bij de beoordeling van de vraag of tegen een coffeeshop - een bij de wet verboden situatie - strafrechtelijk opgetreden dient te worden, de in de Aanwijzing Opiumwet opgenomen AHOJ-G-criteria gelden. Hiermee wordt het verbod tot verkoop van softdrugs rechtens niet teniet gedaan. De burgemeester heeft zijn betoog in zoverre terecht voorgedragen.

2.10.3. Dat de verkoop van softdrugs ingevolge artikel 3 van de Opiumwet verboden is, betekent evenwel, anders dan de burgemeester voorstaat, niet dat artikel 1 van de Grondwet in dit geval toepassing mist. Niet-ingezetenen worden, anders dan ingezetenen, belemmerd om deels legale producten, zoals niet-alcoholhoudende dranken en eetwaren, en deels illegale maar binnen de voorwaarden van het coffeeshopbeleid gedoogde producten te kopen en te gebruiken. Onder die omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft getoetst of het ingezetenencriterium in strijd is met artikel 1 van de Grondwet. Het betoog dat artikel 1 van de Grondwet toepassing mist, omdat niet-ingezetenen zijn onderworpen aan een andere rechtsorde dan ingezetenen faalt reeds omdat het in artikel 1 van de Grondwet neergelegde gelijkheidsbeginsel blijkens de tekst van die bepaling geldt voor allen die zich in Nederland bevinden. Verder betoogt de burgemeester dat het ingezetenencriterium niet is gericht aan de niet-ingezetene, maar aan de houder van de inrichting. Het feit dat de adressaat van de bepaling een ander dan de niet-ingezetene is, neemt niet weg dat de regeling met zich brengt dat de houder van de inrichting een gedragslijn wordt opgelegd om, wat betreft de gebruikers van de coffeeshop, een onderscheid te maken tussen ingezetenen en niet-ingezetenen, waarbij alleen ingezetenen gebruik kunnen maken van de gedoogde producten en diensten. Daarom staat het betoog er niet aan in de weg dat in het kader van het beroep gericht tegen het bij de rechtbank bestreden besluit toetsing van de besluitvorming waarop het bestreden besluit is gebaseerd aan hogere, de rechter bindende rechtsnormen, plaats dient te vinden en dat in dat kader de verenigbaarheid van het ingezetenencriterium met artikel 1 van de Grondwet wordt getoetst.

2.10.4. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat met het ingezetenencriterium een indirect onderscheid naar nationaliteit wordt gemaakt en dat het maken van dat onderscheid in strijd is met artikel 1 van de Grondwet, indien daarvoor geen objectieve en redelijke gronden bestaan. De burgemeester heeft zich op het standpunt gesteld dat met het ingezetenencriterium een gerechtvaardigd doel wordt nagestreefd, namelijk het tegengaan van het toenemend coffeeshoptoerisme en de daarmee gepaard gaande negatieve effecten op de openbare orde. Dat doel volgt ook uit het aan artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV ten grondslag liggende raadsvoorstel. De Afdeling oordeelt over dat betoog als volgt.

2.10.5. Zoals blijkt uit punt 63 van het arrest van het Hof heeft de burgemeester zich in de procedure voor het Hof op het standpunt gesteld dat de coffeeshops in Maastricht per jaar iets meer dan 3,9 miljoen bezoekers trekken en dat het merendeel van die bezoekers afkomstig is uit de buurlanden. Ter zitting van de Afdeling van 5 april 2011 heeft de burgemeester gespecificeerd - en dit is door Josemans niet betwist - dat het om 3,9 miljoen bezoeken (en niet bezoekers) gaat. De burgemeester heeft daaraan toegevoegd dat de coffeeshops een aanzuigende werking hebben en dat door deze grote toestroom van niet-ingezetenen de openbare orde onder druk staat. Zo bestaan er verkeers- en parkeerproblemen, ondervinden bewoners overlast wegens lawaai en hinder die worden veroorzaakt door de samenkomst van cannabisgebruikers die in het openbaar drugs gebruiken en ondervinden zij overlast van netwerken uit de georganiseerde criminaliteit in de buurt van de coffeeshops en van dealers en drugsverslaafden.

2.10.6. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de burgemeester aannemelijk gemaakt dat de openbare orde in de gemeente Maastricht door de toenemende stroom niet-ingezetenen wordt aangetast en dat die aantasting met het in de APV en het besluit van de burgemeester van 13 juli 2006 neergelegde ingezetenencriterium kan worden tegengegaan. De burgemeester heeft verder aannemelijk gemaakt dat met minder verstrekkende maatregelen de openbare orde in de gemeente onvoldoende wordt gewaarborgd.

De Afdeling komt gelet op het voorgaande, anders dan de rechtbank, tot de conclusie dat voor het met het ingezetenencriterium gemaakte indirecte onderscheid naar nationaliteit objectieve en redelijke gronden bestaan en dat het in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV in samenhang met het besluit van de burgemeester van 13 juli 2006 opgenomen ingezetenencriterium niet in strijd is met artikel 1 van de Grondwet.

2.11. Het betoog van de burgemeester is in verband met hetgeen onder 2.10.6 is overwogen derhalve terecht voorgedragen. Dit leidt evenwel niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. De Afdeling overweegt daartoe het volgende.

2.12. Josemans heeft het standpunt ingenomen dat artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV onverbindend is wegens strijd met de Opiumwet. Uit het besluit van de burgemeester van 13 juli 2006 volgt volgens Josemans dat artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV specifiek in het leven is geroepen om de overlast rond en nabij coffeeshops als gevolg van de handel in en het gebruik van verdovende middelen, tegen te gaan. De ministers hebben volgens Josemans in dit verband betoogd dat de bepaling in de APV in het leven is geroepen om de export van in coffeeshops aangekochte verdovende middelen tegen te gaan. Volgens Josemans wordt hiermee feitelijk de handel in verdovende middelen in een wettelijk systeem op lokaal niveau gereguleerd. Er bestaat geen bevoegdheid om een bij formele wet verboden situatie te reguleren, zodat artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV wegens strijd met de Opiumwet onverbindend is, aldus Josemans.

"In het kader van de drugsproblematiek heeft minister Donner in 2004 een bezoek gebracht aan onder meer Maastricht. Hieruit voortvloeiend heeft deze voorgesteld in Maastricht een proef te doen met het zogenaamde "woonlandbeginsel", waarbij de verkoop van softdrugs aan niet-ingezetenen van Nederland wordt verboden. (…)."

2.12.2. Aldus volgt naar het oordeel van de Afdeling uit hetgeen in het raadsvoorstel is opgenomen en het besluit van de burgemeester van 13 juli 2006 dat met het ingezetenencriterium de verkoop van softdrugs wordt gereguleerd en heeft dat criterium ook ten doel die verkoop te reguleren. Dat met het ingezetenencriterium tevens wordt beoogd aantasting van de openbare orde door het toenemende drugstoerisme tegen te gaan, doet niet af aan de conclusie dat met het ingezetenencriterium de verkoop van softdrugs en in het bijzonder de categorie personen aan wie die softdrugs wordt verkocht, wordt gereguleerd. In dat verband wijst de Afdeling erop dat de burgemeester ter zitting van de Afdeling van 27 november 2008 heeft verklaard dat de beperking van de gelding van het ingezetenencriterium tot coffeeshops juist niet in de APV zelf, maar in zijn daarop gebaseerde besluit van 13 juli 2006 is opgenomen, teneinde niet in strijd te komen met de Opiumwet.

In artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet is de verkoop van softdrugs als zodanig verboden. Gelet op dit absolute verbod in een wet in formele zin bestaat geen ruimte voor nadere regulering van de verkoop van softdrugs in een gemeentelijke autonome verordening. De Afdeling is dan ook van oordeel dat het in artikel 2.3.1.3e, eerste lid, van de APV neergelegde ingezetenencriterium, bezien in samenhang met het op grond van het tweede lid van die bepaling genomen besluit van de burgemeester van 13 juli 2006 verbindende kracht ontbeert. Daarom kan in het midden blijven of, als deze strijdigheid met artikel 3 van de Opiumwet niet aan de orde zou zijn, de bevoegdheidstoedeling aan de burgemeester in het tweede lid van artikel 2.3.1.3e van de APV onverbindend zou zijn gelet op artikel 156, eerste lid, van de Gemeentewet, dat bepaalt dat de raad aan het college van burgemeester en wethouders, een door hem ingestelde bestuurscommissie en een deelraad bevoegdheden kan overdragen. Het oordeel, dat de Opiumwet deze gemeentelijke autonome regeling niet toelaat, laat onverlet de mogelijkheden van de burgemeester om in medebewind de Opiumwet te handhaven op grond van artikel 13b daarvan. Ten slotte laat het oordeel dat artikel 3 van de Opiumwet in de weg staat aan regulering van de verkoop van softdrugs bij gemeentelijke autonome verordening en daarop gebaseerde besluitvorming, een bevoegdheid om aan een inrichting waarin onder meer softdrugs worden verkocht een exploitatievergunning te verlenen onverlet, zolang deze niet wordt verleend voor de verkoop van softdrugs. De Afdeling wijst in dit verband op haar uitspraak van 12 augustus 1999 in zaak nr. H01.99.0260 (Gemeentestem 7111, nr. 4) gelezen in samenhang met haar uitspraak van 8 oktober 1999 in zaak nr. H01.99.0148 (aangehecht).

2.13. Het hoger beroep van de burgemeester is ongegrond.

2.14. De aangevallen uitspraak van de rechtbank Maastricht van 1 april 2008, waarbij onder 2 van de "Beslissing" op pagina 14 in plaats van het besluit van "7 september 2007" "7 september 2006" moet worden gelezen, dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. bepaalt dat van de burgemeester van Maastricht een griffierecht van € 433,00 (zegge: vierhonderddrieëndertig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. K.J.M. Mortelmans, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. Grimbergen, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 29 juni 2011

581.