Raad van State, 06-07-2011, BR0521, 200900248/1-A/V6

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te Gdynia (Polen),

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 4 december 2008 in zaak nr. 08/387 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 in deze zaak heeft de Afdeling het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof) verzocht bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over twee vragen, de behandeling van het hoger beroep geschorst tot het Hof uitspraak heeft gedaan en iedere verdere beslissing aangehouden. Voor het procesverloop voorafgaande aan deze uitspraak wordt verwezen naar de verwijzingsuitspraak, die is aangehecht.

Bij arrest van 10 februari 2011 in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09 (Vicoplus e.a.), hierna: het arrest, heeft het Hof de gestelde vragen beantwoord. Dit arrest is aangehecht.

Daartoe in de gelegenheid gesteld hebben de minister bij brief van 7 maart 2011 en [appellante] bij brief van 8 maart 2011, ieder een reactie op het arrest ingediend.

De Afdeling heeft de behandeling ter zitting voortgezet op 19 april 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. M.P. Lewandowski, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.G. Oosthoek en mr. J.J.A. Huisman, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. [appellante] betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank, gelet op de onder 2.7.2. van de verwijzingsuitspraak vermelde jurisprudentie van het Hof, er in de aangevallen uitspraak ten onrechte van uit is gegaan dat in geval van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (hierna: het Besluit) de eis van een tewerkstellingsvergunning niet in strijd is met de artikelen 49 en 50 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (met ingang van 1 december 2009: de artikelen 56 en 57 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie; hierna: het VWEU).

Voor het geval dit betoog niet slaagt, betwist [appellante] het oordeel van de rechtbank dat de dienstverrichting in dit geval alleen heeft bestaan uit het aan de inlenende onderneming [bedrijf], gevestigd te Dongen (hierna: [bedrijf]) ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de hiervoor bedoelde zin.

2.1.1. Voor het wettelijk kader, de feiten, de relevante overwegingen van de rechtbank, een nadere uiteenzetting van het in 2.1. weergegeven betoog van [appellante], het standpunt van de minster terzake en de gestelde vragen, wordt verwezen naar de verwijzingsuitspraak.

2.1.2. Zoals de Afdeling in die uitspraak heeft overwogen, volgt uit de toelichting bij het Besluit dat, voor zover thans van belang, artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit ziet op terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71/EG.

2.1.3. Het Hof heeft in het arrest de gestelde prejudiciële vragen als volgt beantwoord:

""1) De artikelen 56 VWEU en 57 VWEU verzetten zich er niet tegen dat een lidstaat, gedurende de overgangsperiode die is voorzien in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, vereist dat voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, op zijn grondgebied, van werknemers die Pools onderdaan zijn, een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen.

2) De terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 is een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.""

2.1.4. Uit de beantwoording van de eerste vraag volgt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in geval van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit niet in strijd is met de artikelen 56 en 57 van het VWEU. Het geschil spitst zich toe op de vraag, of de rechtbank terecht heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [appellante] in dit geval alleen heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de hiervoor bedoelde zin.

2.1.5. Zoals onder 2.7.3. van de verwijzingsuitspraak is vastgesteld, waren de vreemdelingen ten tijde van de controle door de Arbeidsinspectie in dienst bij [appellante].

2.1.6. In haar reactie van 8 maart 2011 en ter zitting van 19 april 2011 heeft [appellante] gesteld dat de verplaatsing van de werknemers naar Nederland niet het doel op zich van de dienstverrichting was. Daartoe heeft zij gewezen op haar eigen risico en verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de dienst. Dit blijkt onder meer uit het feit dat zij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, wel degelijk kleding en schoenen ten behoeve van de werkzaamheden heeft verschaft. Voorts heeft de minister volgens [appellante] uit de stukken ten onrechte afgeleid dat zij een uitzendorganisatie is dan wel dat in dit geval anderszins sprake is geweest van het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Verder heeft [appellante] gesteld dat de minister ten onrechte heeft geconcludeerd dat de vreemdelingen hun werkzaamheden onder toezicht en leiding van [bedrijf] hebben verricht. Daartoe heeft zij aangevoerd dat haar werknemers de werkzaamheden hebben uitgevoerd onder coördinatie en planning van een eigen [voorman], een van de vreemdelingen, waarbij [bedrijf] hun geen opdrachten of instructies gaf.

2.1.7. De minister heeft in zijn reactie van 7 maart 2011 en ter zitting van 19 april 2011 aangevoerd dat, gezien de inschrijving van [appellante] in het Poolse register van uitzendbureaus, sprake is van een uitzendconstructie ten behoeve van het verrichten van werkzaamheden die in hoge mate waren vervlochten met de bedrijfsvoering van [bedrijf]. De vreemdelingen waren werkzaam als vuilnisophalers op de vuilnisauto's van [bedrijf] die werden bestuurd door de chauffeurs van [bedrijf]. Voorts heeft de minister erop gewezen dat de overeenkomst niet strekte tot een bepaald materieel resultaat, maar specifiek liep tot een bepaalde datum, 30 juni 2006. [appellante] was verplicht voldoende personeel in te zetten om vuilnisophaaltrajecten binnen een normale dagplanning te voltooien en leverde de bemanning van de vuilniswagens van [bedrijf], waarvan al vaststond wanneer en waar zij zouden rijden. De door [appellante] gestelde planning van de werkzaamheden door [voorman] doet daaraan niet af.

Wat de kwestie toezicht en leiding en de rol van [voorman] daarbij betreft, heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat de aan deze vreemdeling opgedragen taak uitsluitend bestond uit het samenstellen van de ploeg vuilnisophalers, welke taak onlosmakelijk is verbonden met de terbeschikkingstelling van vuilnisophalers aan [bedrijf]. De inzet van [voorman] is, evenals die van de vuilnisophalers, aan te merken als het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten, aldus de minister.

2.1.8. Uit de overeenkomst en het daarbij behorende uitvoeringsoverzicht, door de feitelijke uitvoering bevestigd, blijkt dat de kern van de door [appellante] tegenover [bedrijf] aangegane verplichting de inzet van voldoende personeel is om gedurende bepaalde tijd op vaste trajecten vuilnis op te halen met gebruikmaking van vuilniswagens van [bedrijf]. Gelet hierop wordt de minister gevolgd in zijn standpunt dat in dit geval de verplaatsing van de werknemers naar Nederland het doel op zich van de dienstverrichting door [appellante] was.

De omstandigheid dat de vreemdelingen na afloop van de werkzaamheden bij [bedrijf] naar Polen zijn teruggekeerd, leidt niet tot een ander oordeel, nu het Hof in punt 49 van het arrest heeft overwogen dat het feit dat de werknemer aan het einde van de tewerkstelling elders terugkeert naar zijn lidstaat van herkomst, niet uitsluit dat deze werknemer in de lidstaat van ontvangst ter beschikking was gesteld in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71 EG.

2.1.9. Ook wordt het standpunt van de minister gevolgd dat de werknemers hun taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervulden. Weliswaar wordt in het bij de overeenkomst behorende uitvoeringsoverzicht, onder punt 4, bepaald dat [appellante] de werkzaamheden geheel in eigen beheer moest uitvoeren door een door haar aangesteld persoon, doch nu [bedrijf], overeenkomstig punt 2 van dat uitvoeringsoverzicht, zorgdroeg voor de inzet van haar eigen chauffeurs en volgens punt 10 in geval van disfunctioneren van de vreemdelingen kon ingrijpen, heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat de werknemers van [appellante] hun werkzaamheden feitelijk onder toezicht en leiding van [bedrijf] verrichtten. Anders dan [appellante] heeft gesteld, komt hier geen doorslaggevende betekenis toe aan de rol die [voorman], als haar voorman, bij de uitvoering van de overeenkomst speelde. Die rol was beperkt tot het vanuit het kantoor verzorgen van de communicatie.

2.1.10. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld is niet relevant of gebruik is gemaakt van door de dienstverrichter aangeschafte bedrijfsmiddelen of materialen. Voorts volgt uit punt 50 van het arrest dat evenmin van belang is of de door de werknemers in het land van ontvangst verrichte werkzaamheden overeenkomen met de aard van de hoofdactiviteit van de dienstverrichtende onderneming in het land van vestiging. Dit laat evenwel onverlet dat de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [appellante] in dit geval heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit en derhalve bevoegd was om [appellante], wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav), een boete op te leggen.

Het betoog faalt.

2.2. Zoals volgt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 29 juni 2011 in zaak nr. <a href=""http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=%2BpRvCQKH33g%3D"">201011981/1/V6</a>) heeft de rechtbank terecht overwogen dat het door [appellante] ingeroepen beginsel dat de voor de overtreder gunstigste wetgeving moet worden toegepast als deze na de overtreding is gewijzigd aan onverkorte handhaving van de boete in dit geval niet in de weg staat.

2.3. [appellante] betoogt ten slotte dat de boete haar in een acute financiële noodsituatie brengt en daarom disproportioneel is.

2.3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. <a href=""http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=7cY%2FirkmU9Y%3D"">200908558/1/V6</a>). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

2.3.2. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr. <a href=""http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=BXdX6PhHXEQ%3D"">200802872/1</a>), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.

Bij het hogerberoepschrift heeft [appellante] een verklaring van een accountant overgelegd die betrekking heeft op de periode 1 januari 2007 tot 31 juli 2007 en waarin ter vergelijking de gegevens over 2006 zijn opgenomen. Daaruit blijkt dat 2006 is afgesloten met een beperkte winst en dat in de onderzochte periode in 2007 verlies is ontstaan. Mede in aanmerking genomen dat de boeteoplegging van 27 september 2007 dateert en het negatieve bedrijfsresultaat reeds vóór oplegging van de boete als gegeven moet worden beschouwd, staan deze gegevens niet in de weg aan het oordeel dat de rechtbank terecht de opgelegde boete in stand heeft gelaten. Het enkel wijzen op de mogelijkheid van een faillissement door [appellante], is speculatief van aard en leidt daarom niet tot een ander oordeel.

Dit betoog faalt evenzeer.

2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, zij het - gelet op hetgeen in 2.1.10. is overwogen - met verbetering van de gronden waarop die rust, te worden bevestigd.

2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W. Prins, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 6 juli 2011

32.