Raad van State, 22-07-2011, BR3222, 201106717/1/H3 en 201106717/2/H3

Uitspraak van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) en, met toepassing van artikel 8:86 van die wet, op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Heerlen,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht van 17 juni 2011 in de zaken nrs. 11/900 en 11/901 in het geding tussen:

[appellant]

en

de burgemeester van Heerlen.

1. Procesverloop

Bij besluit van 29 maart 2011 heeft de burgemeester [appellant] onder aanzegging van bestuursdwang gelast om [coffeeshop], gevestigd aan de [locatie 1] te Heerlen, met ingang van 6 april 2011 te sluiten en tot 6 juli 2011 gesloten te houden.

Bij besluit van 9 mei 2011 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 17 juni 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

[appellant] heeft nadere stukken ingediend.

De voorzitter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 7 juli 2011, waar [appellant], bijgestaan door mr. L.J.L.M. Dacier, advocaat te Heerlen, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. J.P.H.M. Quaedvlieg en mr. W.C.J. Franssen, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.

2.2. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

Voor de uitvoering van zijn bevoegdheid krachtens artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet heeft de burgemeester het Handhavingsbeleid drugs en overige (woon)overlast (hierna: het handhavingsbeleid) vastgesteld. In dit handhavingsbeleid staat onder meer vermeld dat de in de gemeente Heerlen toegelaten coffeeshops dienen te voldoen aan de zogenoemde AHOJG-criteria, zoals vastgesteld door het College van procureurs-generaal. Van deze criteria houdt het zogenoemde G-criterium onder meer in dat de handelsvoorraad van een coffeeshop niet meer dan 500 gram mag bedragen. Volgens het handhavingsbeleid zal de burgemeester bij de eerste constatering van de aanwezigheid van meer dan de maximaal toegestane handelsvoorraad van 500 gram volstaan met een waarschuwing. Indien daarna opnieuw een overtreding wordt geconstateerd, zal de burgemeester overgaan tot sluiting van de coffeeshop voor een periode van zes maanden.

2.3. Aan het in bezwaar gehandhaafde besluit van 29 maart 2011 heeft de burgemeester ten grondslag gelegd dat op 5 februari 2010 bij een door de politieregio Limburg Zuid verrichte doorzoeking van het pand gelegen aan de [locatie 2] een hoeveelheid softdrugs is aangetroffen van 12,08 kilo hennep, 22,30 kilo hasj en 1961 voorgedraaide joints. Bij brief van 11 maart 2010 heeft de burgemeester [appellant] een waarschuwing gegeven dat, indien ten aanzien van de coffeeshop binnen een periode van één jaar opnieuw een overtreding van het G-criterium wordt geconstateerd, de burgemeester zal overgaan tot sluiting van de coffeeshop voor een periode van drie maanden. Uit een proces-verbaal van 26 februari 2011 is gebleken dat op 24 februari 2011 bij een door de politieregio Limburg Zuid verrichte doorzoeking van het pand waarin de coffeeshop is gevestigd een hoeveelheid softdrugs is aangetroffen van 172,06 gram hasj, 329,14 gram hennep en 92 voorgedraaide joints. Tevens zijn bij deze controle in de auto van [appellant], die aan de achterzijde van de coffeeshop stond geparkeerd, 2 kilo hennep, 0,8 gram hasj, 95 joints hasj en 36 joints hennep aangetroffen. Gelet hierop heeft [appellant] volgens de burgemeester het hiervoor vermelde G-criterium binnen één jaar na de waarschuwing van 11 maart 2010 opnieuw overtreden en heeft de burgemeester besloten de coffeeshop te sluiten voor de duur van drie maanden.

2.4. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter de sluiting van de coffeeshop ten onrechte rechtmatig heeft geacht. Hij voert daartoe allereerst aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de op 5 februari 2010 in het pand aan de [locatie 2] aangetroffen softdrugs mochten worden gerekend tot de handelsvoorraad van de coffeeshop. [appellant] betwist dat de softdrugs bestemd waren voor de verkoop in de coffeeshop. De softdrugs zijn anders dan in de zaken nrs. 200302882/1 en 201007813/1/H3, waarin de Afdeling onderscheidenlijk op 18 februari 2004 en 9 maart 2011 uitspraak heeft gedaan, aangetroffen in een ander pand dan het pand waarin de coffeeshop is gevestigd. De burgemeester was volgens [appellant] niet bevoegd ter zake handhavend op te treden. De panden zijn op geen enkele wijze met elkaar verbonden en uit niets blijkt dat de coffeeshop vanuit het pand aan de [locatie 2] werd bevoorraad, zodat dat pand ook niet kan worden gezien als een pand dat deel uitmaakt van de coffeeshop, aldus [appellant]. Gelet hierop had de burgmeester op grond van zijn beleid thans in ieder geval met niet meer kunnen volstaan dan een waarschuwing. [appellant] voert verder aan dat de voorzieningenrechter eveneens ten onrechte heeft overwogen dat de op 24 februari 2011 in de auto aangetroffen softdrugs mochten worden gerekend tot de handelsvoorraad van de coffeeshop. De auto, die op het perceel van een derde stond, maakt geen deel uit van de coffeeshop en de coffeeshop werd evenmin bevoorraad vanuit de auto. Er is volgens [appellant] geen enkele relatie tussen de aldaar aangetroffen softdrugs en de coffeeshop, hetgeen bevestiging vindt in de door hem afgelegde verklaring dat de in zijn auto aangetroffen drugs van een leverancier waren. Voorts kunnen het strafdossier en de daarin opgenomen processen-verbaal van bevindingen volgens [appellant] niet als bewijs dienen in deze procedure omdat de verbalisanten hebben nagelaten hem de cautie te verlenen en hem in strijd met de Salduzjurisprudentie niet in de gelegenheid hebben gesteld zijn raadsman eerst te consulteren. Deze handelwijze zal bij verdere vervolging gaan leiden tot bewijsuitsluiting, aldus [appellant]. Hij beroept zich op vaste jurisprudentie, waarbij is bepaald dat onrechtmatig verkregen bewijs niet is toegestaan als het bewijs is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.

[appellant] voert verder aan dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de burgemeester eerst minder ingrijpende maatregelen had moeten treffen. Het bij de voorzieningenrechter bestreden besluit is volgens [appellant] om die reden in strijd met de normen van proportionaliteit en subsidiariteit. De burgemeester had volgens [appellant] toepassing moeten gegeven aan de in artikel 4:84 van de Awb neergelegde afwijkingsbevoegdheid. De sluiting van de coffeeshop leidt tot financieel nadeel voor [appellant] en maakt twaalf personeelsleden uitkeringsafhankelijk. Ook leidt de sluiting mogelijk tot drugsoverlast. Voorts acht [appellant] de sluiting van drie maanden niet in verhouding tot de ernst van de overtreding. De eventuele opbrengst van de aangetroffen softdrugs staat niet in verhouding tot de door hem als gevolg van de sluiting gederfde inkomsten. De sluiting is verder in strijd met het gelijkheidsbeginsel, nu de burgemeester ten aanzien van een andere gedoogde coffeeshop in Heerlen niet handhavend is opgetreden. Dit terwijl ook met betrekking tot die coffeeshop tot tweemaal toe is geconstateerd dat de maximaal toegestane handelsvoorraad van 500 gram is overschreden, aldus [appellant].

2.4.1. Niet in geschil is dat in de coffeeshop verdovende middelen, vermeld in lijst II van de Opiumwet, werden verkocht. Aangezien zich aldus een situatie, als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, voordeed, was de burgemeester op grond van die bepaling in beginsel bevoegd om bestuursdwang toe te passen. Het met betrekking tot coffeeshops gevoerde gedoogbeleid doet aan het bestaan van deze bevoegdheid niet af, doch brengt slechts met zich dat toepassing ervan in een concreet geval, waarin de gedoogcriteria worden nageleefd, onredelijk kan zijn en daarom achterwege moet blijven. In dat licht staat ter beoordeling of de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen dat de burgemeester met de in het geding gebrachte processen-verbaal van 5 februari 2010 en 26 februari 2011 aannemelijk heeft gemaakt dat in dit geval het G-criterium, volgens welk de handelsvoorraad van een coffeeshop niet meer dan 500 gram mag bedragen, op 5 februari 2010 en 24 februari 2011 is overtreden. In geschil is of de in het pand gelegen aan de [locatie 2] onderscheidenlijk de auto van [appellant] aangetroffen softdrugs door de burgemeester mochten worden gerekend tot de handelsvoorraad van de coffeeshop.

2.4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 28 juli 2010 in zaak nr. 201000947/1/H3), mag een bestuursorgaan in beginsel uitgaan van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, hetgeen betwisting in rechte evenwel niet uitsluit. Daarbij is de maatstaf of het geleverde tegenbewijs van zodanige aard en strekking is dat het twijfel wekt aan de juistheid van het proces-verbaal.

Zoals hiervoor is overwogen, is volgens het proces-verbaal van 5 februari 2010 in het pand gelegen aan de [locatie 2] een hoeveelheid softdrugs van 12,08 kilo hennep, 22,30 kilo hasj en 1961 voorgedraaide joints aangetroffen. Voorts zijn volgens het proces-verbaal van 26 februari 2011 op 24 februari 2011 in het pand waarin de coffeeshop is gevestigd 172,06 gram hasj, 329,14 gram hennep en 92 voorgedraaide joints aangetroffen. In de auto van [appellant] werden 2 kilo hennep, 0,8 gram hasj, 95 joints hasj en 36 joints hennep aangetroffen. Het vorenstaande wordt door [appellant] niet betwist. Zoals hiervoor is overwogen, was de burgemeester reeds vanwege de verkoop van verdovende middelen in de coffeeshop zelf op grond van artikel 13b van de Opiumwet in beginsel bevoegd om bestuursdwang toe te passen ten aanzien van de coffeeshop. Voor de vraag of van deze bevoegdheid in redelijkheid gebruik kon worden gemaakt, was, gelet op het in het beleid van de burgemeester gehanteerde G-criterium, van belang of de handelsvoorraad van de coffeeshop op 5 februari 2010 en 24 februari 2011 in beide gevallen meer dan 500 gram bedroeg. Zoals volgt uit evenvermelde uitspraken van de Afdeling van 18 februari 2004 en 9 maart 2011, kan voor de toepassing van beleid betreffende de uitoefening van de bevoegdheid, bedoeld in artikel 13b van de Opiumwet, relevantie toekomen aan het feit dat er een directe relatie bestaat tussen de coffeeshop en drugs die zijn aangetroffen in andere lokalen dan bedoeld in dat artikel. In dat licht is niet onredelijk dat de burgemeester met het oog op het G-criterium niet slechts de in de openbare verkoopruimte van een coffeeshop aanwezige drugs in aanmerking neemt, maar ook de elders aanwezige drugs die kennelijk voor verkoop in deze coffeeshop bestemd zijn en derhalve redelijkerwijs kunnen worden geacht te behoren tot de handelsvoorraad van deze coffeeshop. Met de voorzieningenrechter is de Afdeling van oordeel dat de in het pand gelegen aan de [locatie 2] aangetroffen softdrugs mochten worden gerekend tot de handelsvoorraad van de coffeeshop. De voorzieningenrechter heeft daarvoor terecht redengevend geacht dat dit pand in eigendom toebehoort aan [appellant] en dat [appellant] volgens een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van verhoor heeft verklaard dat deze drugs bestemd waren om in de coffeeshop te worden verkocht. Daarbij is onbetwist dat de afstand van het pand tot de coffeeshop vijftien meter bedraagt. De enkele in deze procedure ingenomen stelling van [appellant] dat de drugs niet bestemd waren voor verkoop in de coffeeshop is onvoldoende om aan de juistheid van zijn in het proces-verbaal opgenomen verklaring te twijfelen.

Voor het oordeel dat de burgemeester de op 24 februari 2011 in de auto van [appellant] aangetroffen drugs niet tot de handelsvoorraad van de coffeeshop mocht rekenen, ziet de Afdeling met de voorzieningenrechter evenmin aanleiding. De Afdeling acht de stelling van [appellant] dat de coffeeshop niet werd bevoorraad vanuit de auto niet geloofwaardig. Zoals uit het proces-verbaal van bevindingen van 26 februari 2011 volgt, bevond de auto van [appellant], die een lekke band had, zich bij de achteruitgang van de coffeeshop. De auto was via die uitgang zonder enige belemmering te bereiken. Gelet op voormelde omstandigheden is aannemelijk dat de in de auto aangetroffen drugs voor verkoop in de coffeeshop bestemd waren. Dat het perceel waarop de auto stond geparkeerd niet in eigendom aan [appellant] toebehoort, kan, wat daar verder ook van zij nu dit door de burgemeester wordt betwist, aan dit oordeel niet afdoen. Derhalve mocht de burgemeester deze drugs rekenen tot de handelsvoorraad van de coffeeshop.

Zoals mede blijkt uit zijn verwijzing naar het Salduz-arrest gaat [appellant] er ten onrechte vanuit dat de sluiting van de coffeeshop dient te worden aangemerkt als een criminal charge in de zin van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 8 september 2010 in zaak nr. 200910265/1/H3), strekt een op artikel 13b van de Opiumwet gebaseerd sluitingsbevel tot uitoefening van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 van de Awb, waarmee wordt opgetreden tegen schending van verboden, neergelegd in de Opiumwet. Overeenkomstig laatstgenoemde bepaling mag de toepassing van bestuursdwang slechts strekken tot beëindiging en voorkoming van overtredingen van de Opiumwet, zoals geconstateerd door de burgemeester. Indien toepassing van deze bevoegdheid in een concreet geval verder zou strekken, zou de sanctie niet meer uitsluitend het karakter van een herstelsanctie, maar ook een leedtoevoegend karakter hebben en derhalve als een strafsanctie moeten worden beschouwd. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Gelet op het bestuursrechtelijke karakter van het sluitingsbevel kan het Salduz-arrest geen rol spelen in deze zaak. Voor zover [appellant] heeft aangevoerd dat het bewijs verkregen bij de controle op 24 februari 2011 onrechtmatig is verkregen, overweegt de Afdeling dat in het bestuursrecht zodanig bewijs slechts dan niet is toegestaan, indien het bewijs is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Nog daargelaten of er daadwerkelijk sprake is van bewijs waarvan de strafrechter zou aannemen dat het onrechtmatig is verkregen, is van de hier bedoelde handelwijze van de overheid in dit geval niet gebleken.

2.4.3. Zoals hiervoor onder 2.2 is overwogen, gaat de burgemeester volgens het door hem gehanteerde beleid bij een tweede overtreding van het G-criterium in beginsel over tot sluiting van de desbetreffende coffeeshop voor een periode van zes maanden. Met de voorzieningenrechter wordt dit beleid in het algemeen niet onredelijk geacht. In dit geval is sluiting voor de duur van drie maanden gelast. Wat betreft de vraag of deze termijn evenredig is, is van belang dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in evenvermelde uitspraak van 8 september 2010), de burgemeester over beslissingsruimte beschikt bij de vaststelling van de termijn van een op grond van artikel 13b van de Opiumwet gelaste sluiting. Dit brengt met zich dat de rechter een dergelijk bevel terughoudend dient te toetsen. Gelet op de twee overtredingen waarbij eenmaal ruim 38 kilo softdrugs werd aangetroffen, heeft de voorzieningenrechter met juistheid overwogen dat de burgemeester sluiting voor een periode van drie maanden in redelijkheid noodzakelijk heeft kunnen achten om overtredingen, zoals geconstateerd, te beëindigen en te voorkomen en de sluiting voor de duur van drie maanden niet onevenredig geacht. Daarbij is van belang dat de waarschuwing van 11 maart 2010 kennelijk niet afdoende was, nu [appellant] binnen een jaar na deze waarschuwing opnieuw het G-criterium heeft overtreden. Met de voorzieningenrechter acht de Afdeling de sluiting van drie maanden in dit geval niet disproportioneel, temeer daar de burgemeester op grond van zijn beleid een sluiting voor de duur van zes maanden had kunnen gelasten.

Ingevolge artikel 4:84 van de Awb kan de burgemeester afwijken van het handhavingsbeleid indien handelen overeenkomstig het handhavingsbeleid gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen. In hetgeen [appellant] heeft aangevoerd, ziet de Afdeling evenmin als de voorzieningenrechter aanleiding om te oordelen dat de burgemeester niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten de coffeeshop voor de duur van drie maanden te sluiten. De door [appellant] genoemde omstandigheden zijn het directe gevolg van de sluiting en moeten daarom worden geacht bij de vaststelling van het beleid te zijn meegewogen. Reeds daarom zijn het geen bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb.

Ten aanzien van het uitblijven van handhavend optreden van de burgemeester tegen coffeeshop Juicebar Capricorn wordt overwogen dat de situatie van die coffeeshop niet vergelijkbaar is met de coffeeshop van [appellant]. Bij coffeeshop Juicebar Capricorn is niet binnen een jaar na een schriftelijke waarschuwing een tweede overtreding van het G-criterium geconstateerd. Reeds om die reden heeft de burgemeester niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld door wel handhavend op te treden tegen [appellant] en niet tegen coffeeshop Juicebar Capricorn.

2.4.4. Gezien het voorgaande, heeft de voorzieningenrechter terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de burgemeester niet in redelijkheid heeft kunnen gelasten dat de coffeeshop voor een periode van drie maanden wordt gesloten. Het betoog faalt.

2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.6. Gelet hierop, bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. wijst het verzoek af.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, als voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 22 juli 2011

176-597.