Raad van State, 10-08-2011, BR4655, 201102314/1/V6

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam [bedrijf],

tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 11 januari 2011 in zaak nr. 10/891 in het geding tussen:

[appellant]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 19 november 2009 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 26 maart 2010 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 11 januari 2011, verzonden op 12 januari 2011, heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21 februari 2011, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 juli 2011, waar [appellant], bijgestaan door B.J. de Vries, en de minister, vertegenwoordigd door mr. S.C. Lin, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

2.2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 13 oktober 2009 houdt in dat uit onderzoek in de administratie bij [bedrijf] op 30 juni 2009 is gebleken dat zes vreemdelingen van Chinese nationaliteit tussen 1 september 2008 en begin juni 2009 in de onderneming van [bedrijf] arbeid hebben verricht als algemeen medewerker onderscheidenlijk afwasser, zonder dat de daarvoor vereiste tewerkstellingsvergunningen waren verleend.

2.3. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.

2.4. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte in de door hem aangevoerde omstandigheden geen aanleiding voor matiging van de opgelegde boete heeft gezien.

Hiertoe voert [appellant] aan dat hij, onder meer omdat hij recent is gestart met zijn horecaonderneming, onbekend is met het tewerkstellingsvergunningvereiste en dat de overtredingen de tewerkstelling van werkstudenten betrof. Bovendien, zo stelt [appellant], is hij afgegaan op brieven van de hogeschool waar de vreemdelingen onderwijs genoten, waarin stond dat zij tien uur per week mochten werken. Voorts stelt [appellant] belastingen en premie te hebben afgedragen en de vreemdelingen een hoger loon te hebben betaald dan is vastgelegd in de CAO Horeca, zodat de overtredingen [appellant] geen financieel gewin hebben opgeleverd. Ook was volgens [appellant] geen sprake van opzet. Gelet hierop had de minister moeten volstaan met het geven van een waarschuwing dan wel een lagere boete, aldus [appellant].

Voorts voert [appellant] aan dat de inkomsten van de onderneming zo gering zijn, dat hij niet in staat is de opgelegde boete te dragen. Zijn benarde financiële positie vloeit voor een groot deel voort uit een hem overkomen zwaar ongeluk, waarvan hij nog steeds revalideert en dat tot gevolg heeft dat zijn moeder thans het merendeel van de werkzaamheden in de onderneming verricht.

2.4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=7cY%2FirkmU9Y%3D">200908558/1/V6</a>). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

2.4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=QYtP0YMOXx0%3D">200704906/1</a>) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.4.3. [appellant] dient zich als ondernemer op de hoogte te stellen van de voor hem relevante wet- en regelgeving. Zijn onbekendheid met de Wav dan wel het tewerkstellingsvergunningvereiste ten tijde van de controle maakt niet dat de overtreding hem in verminderde mate kan worden verweten. Bovendien is op de verblijfsvergunningen van de vreemdelingen onder meer vermeld 'Arbeid niet toegestaan m.u.v. arbeid van bijkomstige aard. TWV vereist' en zijn in [appellant's] administratie verklaringen van voormelde hogeschool aangetroffen waarin is vermeld dat deze samen met de aanvraag werkvergunning verstuurd kunnen worden naar het Centrum Werk en Inkomen, zodat in ieder geval uit deze verklaringen blijkt dat [appellant] over tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen diende te beschikken.

Dat [appellant] heeft voldaan aan verplichtingen die op grond van andere wetten op hem rusten, laat onverlet dat hij niet heeft voldaan aan de uit de Wav voor hem als werkgever voortvloeiende verplichtingen. Dat de overtredingen [appellant] geen financieel gewin hebben opgeleverd vormt voorts evenmin grond tot matiging van de opgelegde boete, reeds omdat deze omstandigheid geen afbreuk doet aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding en de met de Wav beoogde doelstellingen. Ook de omstandigheid dat [appellant] niet opzettelijk de Wav heeft overtreden, brengt op zichzelf niet met zich dat de boete dient te worden gematigd, nu voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, opzet geen vereiste is. De Wav biedt geen grondslag voor het geven van een waarschuwing.

2.4.4. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=BXdX6PhHXEQ%3D">200802872/1</a>), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.

In de door [appellant] overgelegde financiële gegevens is onder meer vermeld dat hij over 2008 een positief resultaat had van € 41.894,00 en dat hij over 2009 een negatief resultaat had van € 23.654,00. Verder heeft [appellant] een betalingsregeling getroffen van € 1.000,00 per maand waarvan hij reeds twaalf termijnen heeft voldaan. Dat de boeteoplegging tot faillissement leidt, zoals [appellant] ter zitting heeft gesteld, blijkt niet uit de door [appellant] overgelegde financiële gegevens. Voormelde financiële gegevens nopen niet tot het oordeel dat [appellant] onevenredig door de boete wordt getroffen. Dat de financiële positie van [appellant] voor een groot deel voortvloeit uit een zwaar ongeluk doet, hoe betreurenswaardig ook, hier niet aan af.

2.4.5. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht in de door [appellant] aangevoerde omstandigheden geen aanleiding voor matiging van de opgelegde boete gezien.

Het betoog faalt.

2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.J.H. Cassé, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 10 augustus 2011

588.