Raad van State, 09-08-2011, BR5038, 201108181/3/V4

201108181/3/V4.

Datum uitspraak: 9 augustus 2011

de minister voor Immigratie en Asiel,

verzoeker,

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 27 juli 2011, hoger beroep ingesteld.

Voorts heeft de minister de voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

2. Overwegingen

2.1. De vreemdeling is op 14 juli 2011 staande gehouden op de parkeerplaats Hazeldonk Oost, gelegen aan de oostelijke zijde van de openbare autosnelweg A16 in de gemeente Breda, waar die dag op grond van artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000, in samenhang met artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb 2000), een controle in het kader van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen (hierna: MTV-controle) is verricht. Tijdens de controleperiode van 5 uur zijn toen 27 voertuigen aangehouden, waaronder het voertuig waarin de vreemdeling zich bevond. De vreemdeling is na staandehouding in bewaring gesteld.

2.2. Het verzoek van de minister heeft tot strekking dat bij wijze van voorlopige voorziening wordt bepaald dat de minister in afwachting van de uitspraak op het door hem ingestelde hoger beroep aan de aldus bestreden uitspraak geen gevolg hoeft te geven. Daartoe is onder meer aangevoerd dat, indien het verzoek niet wordt toegewezen, de minister gehouden is de vreemdeling vrij te laten en dat de gevolgen daarvan bezwaarlijk zijn te redresseren. Voorts heeft de minister aangegeven dat het spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening ook en met name is gelegen in de omstandigheid dat de rechtsgeldigheid van de onlangs in werking getreden regeling van artikel 4.17a van het Vb 2000 op losse schroeven is komen te staan. Hierover dient zo spoedig mogelijk zekerheid te worden verkregen, in verband waarmee de voorzitter wordt verzocht artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) toe te passen.

2.3. De minister heeft zich in het kader van het verzoek, gelezen in samenhang met het door hem ingediende hogerberoepschrift, kort gezegd en voor zover thans van belang, op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat met de invoering van het op 1 juni 2011 in werking getreden artikel 4.17a van het Vb 2000 niet is voldaan aan de waarborgen die door het Hof van Justitie van de Europese Unie in het arrest van 22 juni 2010, gevoegde zaken C-188/10 & C-189/10, Melki en Abdeli (hierna: het arrest; www.curia.europa.eu) zijn geformuleerd vanwege de omstandigheid dat dit artikel geen rekening houdt met het gedrag van betrokkene of met specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat. Voorts klaagt de minister dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de uitgevoerde controle hetzelfde effect heeft als een verboden grenscontrole. Daartoe heeft de minister aangevoerd dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste lezing van zowel het arrest als van de naar aanleiding van dat arrest door de Afdeling op 28 december 2010 gewezen uitspraak in zaak nr. 201010789/1/V3 (www.raadvanstate.nl). De rechtbank heeft voorts miskend dat de door haar geciteerde rechtsoverweging 75 moet worden gelezen in samenhang met de rechtsoverwegingen 73 en 74 van het arrest van het Hof. De minister heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat met de totstandkoming van artikel 4.17a van het Vb 2000 voldoende waarborgen zijn geschapen om te voorkomen dat de MTV-controles het effect van grenscontroles hebben.

2.4. Rechtsoverweging 75 van het arrest luidt als volgt:

"In die omstandigheden moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 67, tweede lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en de artikelen 20 en 21 van Verordening (EG) nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode) zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling waarbij aan de politieautoriteiten van de betrokken lidstaat de bevoegdheid wordt verleend om uitsluitend binnen een 20 kilometer diep gebied langs de landsgrens van die staat met de staten die partij zijn bij de OUSA, de identiteit van eenieder te controleren, ongeacht het gedrag van de betrokkene en los van specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare uitgaat, teneinde de naleving van de verplichtingen ter zake van het houden, het dragen en het tonen van de bij wet voorziene titels en documenten te verifiëren, zonder dat die regeling in het noodzakelijke kader voor die bevoegdheid voorziet om te waarborgen dat de feitelijke uitoefening ervan niet hetzelfde effect kan hebben als grenscontroles."

2.5. Naar het oordeel van de voorzitter kan uit rechtsoverweging 75 van het arrest, die in samenhang met de rechtsoverwegingen 73 en 74 moet worden gelezen, worden afgeleid dat indien een nationale regeling identiteitscontroles in een grensgebied mogelijk maakt en die controles niet afhankelijk zijn van het gedrag van betrokkene of van specifieke omstandigheden, de controlebevoegdheid zodanig dient te worden gereguleerd, dat deze niet hetzelfde effect heeft als een grenscontrole. In de omstandigheid dat in artikel 4.17a van het Vb 2000 geen rekening is gehouden met het gedrag en specifieke omstandigheden is, anders dan de rechtbank heeft overwogen, dan ook geen grond gelegen voor het oordeel dat artikel 4.17a van het Vb 2000 niet aan de eisen van het arrest zou voldoen.

2.6. Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat de aangevallen uitspraak in de bodemprocedure waarschijnlijk geen stand zal houden. Gelet hierop dient aan de met de bewaring gediende belangen een zwaarder gewicht te worden toegekend dan aan het belang van de vreemdeling bij haar invrijheidsstelling. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat de maatregel van bewaring op voldoende gronden steunt, ook indien zou blijken dat de vreemdeling, zoals zij stelt, ten onrechte is tegengeworpen dat zij in Frankrijk ongewenst is verklaard. Dat de vreemdeling reeds op 10 augustus 2011 naar Kameroen kan en ook zou willen terugkeren, leidt niet tot een ander oordeel.

2.7. De voorzitter overweegt naar aanleiding van het verzoek aan hem om artikel 8:86 van de Awb toe te passen dat in de zaak die hier aan de orde is, het er met name om gaat dat onzekerheid is ontstaan over de legitimiteit van de wettelijke grondslag voor het toezicht op vreemdelingen. Het spreekt vanzelf dat aan die onzekerheid zo spoedig mogelijk een einde moet worden gemaakt. De voorzitter zou, optredend als bodemrechter, een eindoordeel kunnen geven, maar hij zal dat niet doen omdat hij het aangewezen acht dat een meervoudige kamer van de Afdeling beslist over fundamenteel-juridische vragen, die het toezicht op vreemdelingen in de kern raken. De voorzitter volstaat dus met een voorlopige voorziening, gebaseerd op zijn inschatting van de uitkomst van de bodemzaak. Hoewel dat geen zekerheid biedt, het is immers een enkelvoudig en voorlopig oordeel, zou de minister dat oordeel kunnen beschouwen als enige steun van rechterlijke zijde om het vreemdelingentoezicht op de gekozen wijze op basis van de vastgestelde voorschriften, maar overigens geheel voor eigen verantwoordelijkheid, te continueren, in afwachting van de beslissing van de bodemrechter, aan wie het spoedeisende karakter van de zaak onder de aandacht zal worden gebracht.

2.8. De voorzitter ziet aanleiding de na te melden voorlopige voorziening te treffen.

2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

w.g. Van Wagtendonk

voorzitter w.g. Bakker

ambtenaar van staat

393.

Verzonden: 9 augustus 2011

Voor eensluidend afschrift,

de secretaris van de Raad van State,