Raad van State, 07-09-2011, BR6877, 201100212/1/H3

Uitspraak op het hoger beroep van:

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 1 december 2010 in zaak nr. 10/2921 in het geding tussen:

de NVUB

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij onderscheidenlijke besluiten van 15 juni 2007 heeft de minister, voor zover thans van belang, geweigerd de NVUB dispensatie te verlenen van de tussentijds gewijzigde CAO Uitzendkrachten 2004-2009 en de tussentijds gewijzigde CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche voor ondernemingen die als lid bij de NVUB zijn aangesloten. Deze cao's zijn bij afzonderlijke besluiten van 15 juni 2007 algemeen verbindend verklaard (Stcrt. 2007, 114).

Bij besluit van 22 februari 2010 heeft de minister het door de NVUB tegen de eerstgenoemde besluiten van 15 juni 2007 gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 1 december 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door de NVUB daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de NVUB bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 5 januari 2011, hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting aan de orde gesteld op 25 juli 2011.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: de Wet Avv) kan de minister bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst die in het gehele land of in een gedeelte van het land voor een - naar zijn oordeel belangrijke - meerderheid van de in een bedrijf werkzame personen gelden, in het gehele land of in dat gedeelte van het land algemeen verbindend verklaren. Deze bepalingen zijn dan, behalve in de gevallen door de minister uitgezonderd, binnen dat gebied verbindend voor alle werkgevers en werknemers ten aanzien van arbeidsovereenkomsten die naar de aard van de arbeid waarop zij betrekking hebben onder de collectieve arbeidsovereenkomst vallen of zouden vallen, hetzij deze arbeidsovereenkomsten op het tijdstip waarop de werking van de verbindendverklaring aanvangt reeds gesloten zijn, hetzij zij daarna gesloten worden.

Ingevolge artikel 2:2, eerste lid, van het Besluit aanmelding van collectieve arbeidsovereenkomsten en het verzoeken om algemeen verbindend verklaring (hierna: het Besluit aanmelding), voor zover thans van belang, wordt bij een verzoek tot het algemeen verbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten gevoegd:

(…)

c. een opgave van:

1. het aantal werkgevers lid van werkgeversvereniging(en) die partij zijn bij de collectieve arbeidsovereenkomst en onderscheidenlijk het aantal werkgevers dat naar de aard van de bedrijfsactiviteiten en de werkzaamheden tot de werkingssfeer van de collectieve arbeidsovereenkomst kan worden gerekend, alsmede

2. het aantal werknemers in dienst van werkgevers die lid zijn van de werkgeversvereniging(en) die partij zijn bij deze collectieve arbeidsovereenkomst en onderscheidenlijk het aantal werknemers werkzaam bij werkgevers die naar de aard van de bedrijfsactiviteiten en de werkzaamheden tot de werkingssfeer van de collectieve arbeidsovereenkomst kunnen worden gerekend.

d. een toelichting op de wijze van de verzameling van de representativiteitsgegevens, die in ieder geval het volgende bevat:

1. een opgave van de gebruikte bronnen voor de aantallen werkgevers en werknemers zoals genoemd onder onderdeel c, onder 1 en 2;

2. een opgave van de gehanteerde onderzoeksmethode;

3. een opgave van de wijze van meting;

4. een opgave van de peildatum of de periode waarop de cijfers betrekking hebben;

5. een toelichting waaruit blijkt dat de grenzen van het domein waarover de gegevens zijn verzameld gerelateerd zijn aan de werkingssfeer van de collectieve arbeidsovereenkomst. Daarbij dient ook duidelijk te zijn dat in de werkingssfeer van de collectieve arbeidsovereenkomst uitgesloten categorieën werknemers in de tellingen buiten beschouwing zijn gelaten.

Bij de beoordeling van verzoeken tot het algemeen verbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten hanteert de minister het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen. In paragraaf 4.1 "Meerderheidsvereiste" is het volgende vermeld: "De cao-bepalingen waarop het verzoek tot avv betrekking heeft moeten reeds gelden voor een naar het oordeel van de minister belangrijke meerderheid van de in de bedrijfstak werkzame personen (art. 2, eerste lid, van de Wet Avv). De representativiteit wordt als volgt berekend:

Het aantal werknemers in dienst van werkgevers gebonden door de cao, die naar de aard van hun functie respectievelijk werkzaamheden - met inachtneming van artikel 14 van de Wet CAO - binnen de werkingssfeer van de cao vallen, uitgedrukt in een percentage van het totaal aantal werknemers dat binnen de werkingssfeer van de cao zou vallen.

Om te bepalen of wordt voldaan aan het vereiste van een belangrijke meerderheid worden de volgende uitgangspunten gehanteerd:

- een meerderheid van 60 procent van de werknemers of meer wordt in ieder geval als ’belangrijk’ gekwalificeerd;

- een meerderheid tussen 55 procent en 60 procent wordt nog als een belangrijke meerderheid gekwalificeerd, tenzij het draagvlak voor de cao binnen het werkingssfeergebied gering is of er een zeer scheve verdeling van de meerderheid binnen het werkingssfeergebied bestaat;

- bij een meerderheid beneden 55 procent vindt avv niet plaats, tenzij er naar het oordeel van de minister sprake is van bijzondere omstandigheden.

De beoordeling van de onder de tweede en derde categorie bedoelde situaties is uiteraard maatwerk.

Indien naar zijn oordeel noodzakelijk, kan de minister van partijen een door een registeraccountant of accountantsadministratieconsulent met certificerende bevoegdheid geverifieerde opgave van bedoelde aantallen en van de betrouwbaarheid van gebruikte bronnen verlangen; dat gebeurt in elk geval indien de representativiteit lager is dan 60% en ingeval van beargumenteerde bedenkingen tegen de representativiteit.

Bij een avv-verzoek dient een nadere toelichting geleverd te worden waaruit blijkt op welke wijze de representativiteitsgegevens zijn verzameld (zie artikel 2:2, eerste lid, onderdeel d van het Besluit aanmelding). De bij het avv-verzoek opgegeven aantallen dienen van recente datum te zijn. Dit betekent dat de representativiteitsgegevens in beginsel niet ouder mogen zijn dan één jaar, te rekenen vanaf de ingangsdatum van de cao. De minister laat periodiek steekproefsgewijs onderzoek uitvoeren naar de kwaliteit van de representativiteitsgegevens. Partijen dienen daartoe desgewenst de relevante gegevens beschikbaar te stellen".

2.2. De minister heeft zich in het besluit van 22 februari 2010 op het standpunt gesteld dat de CAO Uitzendkrachten 2004-2009 en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche gelden voor een meerderheid in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wet Avv. Daartoe heeft hij overwogen dat in een door de bij de cao's betrokken partijen overgelegde factsheet "Representativiteit uitzendkrachten werkzaam bij ABU-leden ten opzichte van het totaal aantal uitzendkrachten" van april 2006 (hierna: het factsheet), onder bronvermelding en vermelding van methode van onderzoek, met peildatum eind 2005/februari 2006, is vermeld dat:

- het totaal aantal vestigingen 5100 bedraagt en het aantal bij de ABU aangesloten vestigingen 3160;

- het totaal aantal geschatte uitzendkrachten per dag 239.260 bedraagt, waarvan 159.000 werkzaam bij ABU-leden;

- het aantal geschatte uitzendkrachten op fulltime basis dat jaarlijks krachtens uitzendovereenkomst arbeid verricht 168.000 bedraagt, waarvan 111.600 werkzaam bij ABU-leden.

Uit deze cijfers volgt een representativiteit van 66,4%, aldus de minister. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat van deze gegevens mocht worden uitgegaan, omdat aan alle vormvereisten is voldaan, de gehanteerde bronnen doorgaans als betrouwbaar worden beoordeeld en de weergave van het aantal uitzenduren, weergegeven in aantallen fulltime equivalenten (hierna: fte's), als een zorgvuldige methode is aan te merken.

De door de NVUB overgelegde berekeningen, voorzien van een accountantsverklaring van 28 april 2008, leiden niet tot een ander oordeel, omdat de NVUB is uitgegaan van werknemersaantallen en niet van uitzenduren uitgedrukt in fte's, de door haar aangehaalde cijfers ook illegale werknemers en arbeidsmigranten die geen uitzendkracht zijn omvatten, terwijl die niet behoren te worden meegeteld en zij uitgaat van andere peildata, waarbij zij zich deels beroept op cijfers uit 2007, 2008 en 2009, terwijl deze van later datum zijn dan de besluiten van 15 juni 2007, aldus de minister.

2.3. De NVUB bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de minister haar bezwaar dat niet aan het meerderheidsvereiste van artikel 2, eerste lid, van de Wet Avv is voldaan voldoende gemotiveerd heeft verworpen. Zij betoogt dat de rechtbank aldus heeft miskend dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de door haar ingebrachte cijfers uit 2007 niet bruikbaar zijn bij de beoordeling of aan dat vereiste is voldaan. Daartoe voert zij aan dat het verzoek om algemeen verbindend verklaring van de cao's dateert van maart (lees: februari) 2007. Voorts heeft de rechtbank volgens haar miskend dat zij werknemersaantallen mocht aanleveren, omdat in de toepasselijke wet- en regelgeving wordt gesproken van een belangrijke meerderheid van werknemers. Bovendien wordt in het factsheet evenzeer gerekend in zowel fte's als aantallen werknemers. Dit is ook niet bezwaarlijk, zolang gelijke eenheden tegen elkaar worden afgezet, aldus de NVUB. Zij betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte en ongemotiveerd heeft geoordeeld dat bij de berekening van een meerderheid in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wet Avv illegale uitzendarbeid niet meegerekend dient te worden. Illegale arbeid moet bij de berekening van het totaal aan uitzendkrachten worden meegeteld, omdat die arbeid onder de werkingssfeer van de cao's valt, aldus de NVUB. Zij komt op grond van de door haar aangedragen gegevens tot een representativiteit van 48%. Indien de illegale uitzendkrachten niet in de door haar overgelegde cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek zijn opgenomen, bedraagt de representativiteit zelfs slechts 36%, aldus de NVUB.

2.4. Het betoog faalt. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat de minister in het besluit van 22 februari 2010 voldoende heeft gemotiveerd waarom hij van de in het factsheet gepresenteerde cijfers mocht uitgaan en dat hij zich op basis van deze cijfers op het standpunt heeft kunnen stellen dat aan het meerderheidsvereiste van artikel 2, eerste lid, van de Wet Avv is voldaan. Daarbij heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat de minister een ruime mate van beoordelingsvrijheid toekomt bij de beantwoording van de vraag welke bronnen aan de gegevensverstrekking voor de vaststelling van de representativiteit ten grondslag gelegd mogen worden en dat het tellen van aantallen werknemers bij de bedrijfstak uitzendbranche minder eenduidig is dan bij werknemers met een vast, dan wel vaster, dienstverband, zodat het gebruik van verschillende gegevensbronnen en methodieken bij deze telling denkbaar is. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat de minister zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de NVUB de door de om algemeenverbindendverklaring van de cao's verzoekende partijen uitgevoerde berekening van het representativiteitscijfer onvoldoende heeft betwist. De NVUB heeft ermee volstaan tegenover de in verband met die berekening gebruikte cijfers, als vermeld in het factsheet, andere cijfers uit andere bronnen te stellen, zonder inzichtelijk en aannemelijk te maken dat de eerstgenoemde, door de minister valide geachte, berekening niet deugdelijk of juist is.

De rechtbank heeft evenzeer terecht geoordeeld dat de minister zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat illegale uitzendarbeid, reeds omdat dit illegale arbeid is, niet meegeteld dient te worden bij de berekening van het representativiteitsvereiste. Dat, zoals de NVUB betoogt, de minister de illegale uitzendarbeid niet van de werkingssfeer van de cao's heeft uitgezonderd, als bepaald in artikel 2, eerste lid, van de Wet Avv, doet daaraan niet af. Zoals de minister in het verweerschrift terecht heeft gesteld, behoeft bij wet verboden arbeid niet uitdrukkelijk van de werkingssfeer van een cao te worden uitgezonderd en druist het meetellen van die arbeid bij de berekening van een meerderheid in de zin van dit artikel tegen de doelstelling van deze bepaling in. Immers wordt met het algemeen verbindend verklaren van cao-bepalingen beoogd goede en stabiele arbeidsverhoudingen in een bedrijfstak te waarborgen en neerwaartse loonconcurrentie tegen te gaan, terwijl illegale arbeid veelal gepaard gaat met te lage beloningen, slechte arbeidsomstandigheden en ontduiking van premies en belastingen, hetgeen oneerlijke concurrentie binnen een bedrijfstak met zich brengt.

De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat de minister in de door de NVUB ingediende gegevens in redelijkheid geen aanleiding hoefde te zien om aan de juistheid van de in het factsheet neergelegde resultaten te twijfelen.

2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 7 september 2011

176-598.