Raad van State, 20-10-2011, BU2849, 201108181/1/V4

201108181/1/V4.

Datum uitspraak: 20 oktober 2011

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

de minister voor Immigratie en Asiel,

appellant,

2. Overwegingen

2.1. Blijkens het proces-verbaal van staandehouding, overbrenging en ophouding van 14 juli 2011 is de vreemdeling op die datum tijdens een controle in het kader van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen (hierna: MTV-controle) op grond van artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) staande gehouden als passagier van een voertuig voorzien van het Nederlandse kenteken [..]. De staandehouding heeft plaatsgevonden op de parkeerplaats Hazeldonk-Oost, gelegen aan de oostelijke zijde van de openbare autosnelweg A16, net achter de Belgisch-Nederlandse grensovergang, in de gemeente Breda. In het proces-verbaal van bevindingen van 21 juli 2011 is onder meer aangegeven dat de controle overeenkomstig artikel 4.17a, eerste lid, onder c, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) is uitgevoerd op basis van informatie of ervaringsgegevens over illegaal verblijf na grensoverschrijding, dat de staandehouding heeft plaatsgevonden binnen een zone van twintig kilometer vanaf de landgrens met België, dat in de maand juli op de desbetreffende locatie een of meerdere toezichtcontroles hebben plaatsgevonden voor de totale duur van 63 uur en 25 minuten, dat op de desbetreffende locatie op 14 juli 2011 een of meerdere toezichtcontroles hebben plaatsgevonden voor de totale duur van 5 uur en dat tijdens deze controle daadwerkelijk 27 vervoermiddelen zijn stilgehouden, welk aantal een deel van de gepasseerde vervoermiddelen betreft.

2.2. In de enige grief klaagt de minister, voor zover thans van belang, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat met de invoering van artikel 4.17a van het Vb 2000 niet is voldaan aan de waarborgen die door het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) in het arrest van 22 juni 2010, gevoegde zaken C-188/10 & C-189/10, Melki en Abdeli, (hierna: het arrest; www.curia.europa.eu) zijn geformuleerd, omdat daarin geen rekening is gehouden met het gedrag van betrokkene en met specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat en niet valt in te zien dat de normering van artikel 4.17a ertoe bijdraagt dat bij uitvoering van een MTV-controle het effect van een grenscontrole niet zal optreden.

Daartoe betoogt de minister dat de aangevallen overweging berust op een onjuiste lezing van zowel het arrest van het Hof als van de uitspraak van de Afdeling van 28 december 2010 in zaak nr. 201010789/1/V3 (www.raadvanstate.nl). Volgens de minister miskent de rechtbank dat uit rechtsoverweging 75 van het arrest, welke overweging in samenhang met de overwegingen 73 en 74 moet worden gelezen, volgt dat, indien een nationale regeling identiteitscontroles in een grensgebied mogelijk maakt en die controles niet afhankelijk zijn van het gedrag van de controleerbare persoon of van concrete omstandigheden, de controlebevoegdheid ingeperkt dient te worden opdat de feitelijke uitoefening ervan niet hetzelfde effect heeft als een grenscontrole. Voorts betoogt de minister dat rechtsoverweging 73 een aanwijzing bevat waaruit de vereiste wettelijke waarborgen kunnen bestaan, waar het Hof heeft verwezen naar de intensiteit en de frequentie van de uitgevoerde controles. Ook de Afdeling heeft in haar uitspraak van 28 december 2010 op deze aspecten gewezen.

Daarom zijn in artikel 4.17a, dat ten doel heeft te waarborgen dat geen systematische controles kunnen worden uitgevoerd, in de leden 3 tot en met 5 de intensiteit en de frequentie van de controles genormeerd. De minister heeft tenslotte opgemerkt dat ook uit het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 20 mei 2011 (Stcrt. 2011, 9951), volgt dat met het ontwerpbesluit aan het arrest van het Hof gevolg is gegeven.

2.3. Ingevolge artikel 67, tweede lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), voor zover thans van belang, zorgt de Unie ervoor dat aan de binnengrenzen geen personencontroles worden verricht en ontwikkelt zij een gemeenschappelijk beleid op het gebied van asiel, immigratie en controle aan de buitengrenzen, dat gebaseerd is op solidariteit tussen de lidstaten en dat billijk is ten aanzien van de onderdanen van derde landen.

Ingevolge artikel 77, eerste lid, aanhef en onder a, ontwikkelt de Unie een beleid dat tot doel heeft het voorkomen dat personen, ongeacht hun nationaliteit, bij het overschrijden van de binnengrenzen aan enige controle worden onderworpen.

Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 9 tot en met 11, van Verordening (EG) nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (hierna: de Schengengrenscode) wordt verstaan onder:

(9) "grenstoezicht": de overeenkomstig en voor het doel van deze verordening aan een grens uitgevoerde activiteit die uitsluitend wegens de voorgenomen of daadwerkelijke grensoverschrijding en dus niet om andere redenen wordt verricht, en die bestaat in controle en bewaking van de grens;

(10) "grenscontroles": de controles die aan de grensdoorlaatposten worden verricht om na te gaan of de betrokken personen, hun vervoermiddelen en de voorwerpen in hun bezit het grondgebied van de lidstaten mogen binnenkomen dan wel verlaten;

(11) "grensbewaking": de bewaking van de grenzen buiten de grensdoorlaatposten en de bewaking van de grensdoorlaatposten buiten de vastgestelde openingstijden om te voorkomen dat personen zich aan de grenscontroles onttrekken.

Ingevolge artikel 20 kunnen de binnengrenzen op iedere plaats worden overschreden zonder dat personen, ongeacht hun nationaliteit, worden gecontroleerd.

Ingevolge artikel 21 doet de afschaffing van het toezicht aan de binnengrenzen geen afbreuk aan:

a) de uitoefening van de politiebevoegdheid door de bevoegde instanties van

de lidstaten overeenkomstig de nationale wetgeving, voor zover de

uitoefening van die bevoegdheid niet hetzelfde effect heeft als

grenscontroles; dit geldt ook in de grensgebieden. Voor de toepassing

van de eerste zin kan met name niet worden gesteld dat de uitoefening

van de politiebevoegdheid hetzelfde effect heeft als de uitoefening van

grenscontroles wanneer politiële maatregelen:

i) niet grenstoezicht tot doel hebben;

ii) gebaseerd zijn op algemene politie-informatie en -ervaring met

betrekking tot mogelijke bedreigingen van de openbare veiligheid en

met name bedoeld zijn ter bestrijding van grensoverschrijdende

criminaliteit;

iii) worden gepland en uitgevoerd op een manier die duidelijk verschilt

van de systematische controles van personen aan de buitengrenzen;

iv) op basis van controles ter plaatse worden uitgevoerd;

b) de uitoefening van veiligheidscontroles bij personen door de

overeenkomstig de wetgeving van elke lidstaat bevoegde instanties, de

verantwoordelijke instanties in de havens of luchthavens of de

vervoersondernemingen, voor zover deze controles ook worden verricht

bij personen die binnen de lidstaat reizen;

c) de mogelijkheid voor de lidstaten om personen wettelijk te verplichten in

het bezit te zijn van bepaalde titels of documenten en deze bij zich te

dragen;

d) de verplichting van de onderdanen van derde landen om hun

aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat te melden

overeenkomstig artikel 22 van de Schengenuitvoeringsovereenkomst.

2.3.1. Ingevolge artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000, voor zover thans van belang, zijn de ambtenaren belast met de grensbewaking en de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen bevoegd, hetzij op grond van feiten en omstandigheden die, naar objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden van illegaal verblijf opleveren hetzij ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding, personen staande te houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie.

2.3.2. In het arrest heeft het Hof onder meer het volgende overwogen:

"73. Voorts bevat artikel 78-2, vierde alinea, van de Code de Procédure Pénale, dat controles toestaat ongeacht het gedrag van de betrokken persoon en los van specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat, in het bijzonder met betrekking tot de intensiteit en de frequentie van de controles die op die rechtsgrondslag mogen worden uitgevoerd, noch preciseringen noch beperkingen van de aldus verleende bevoegdheid teneinde te voorkomen dat de feitelijke uitoefening van die bevoegdheid door de bevoegde autoriteiten leidt tot controles met hetzelfde effect als grenscontroles in de zin van artikel 21, sub a, van verordening nr. 562/2006.

74. Een nationale wettelijke regeling waarbij aan de politieautoriteiten de bevoegdheid tot het verrichten van identiteitscontroles wordt verleend, die enerzijds beperkt is tot het grensgebied van de lidstaat met andere lidstaten en anderzijds losstaat van het gedrag van de gecontroleerde persoon en van specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat, kan slechts voldoen aan de in het licht van het rechtszekerheidsvereiste uitgelegde artikelen 20 en 21, sub a, van verordening nr. 562/2006, indien zij in het noodzakelijke kader voor de aan die autoriteiten verleende bevoegdheid voorziet, teneinde met name de beoordelingsvrijheid te sturen waarover die autoriteiten bij de feitelijke uitoefening van die bevoegdheid beschikken. Dat kader moet waarborgen dat de feitelijke uitoefening van de bevoegdheid tot het verrichten van identiteitscontroles niet hetzelfde effect kan hebben als grenscontroles, zoals met name blijkt uit de in artikel 21, sub a, tweede zin, van verordening nr. 562/2006 vermelde omstandigheden.

75. In die omstandigheden moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 67, lid 2, VWEU en de artikelen 20 en 21 van verordening nr. 562/2006 zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling waarbij aan de politieautoriteiten van de betrokken lidstaat de bevoegdheid wordt verleend om uitsluitend binnen een 20 kilometer diep gebied langs de landsgrens van die staat met de staten die partij zijn bij de OUSA, de identiteit van eenieder te controleren, ongeacht het gedrag van de betrokkene en los van specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat, teneinde de naleving van de verplichtingen ter zake van het houden, het dragen en het tonen van de bij wet voorziene titels en documenten te verifiëren, zonder dat die regeling in het noodzakelijke kader voor die bevoegdheid voorziet om te waarborgen dat de feitelijke uitoefening ervan niet hetzelfde effect kan hebben als grenscontroles."

2.3.3. In voormelde uitspraak van 28 december 2010 heeft de Afdeling naar aanleiding van het arrest overwogen dat, hoewel MTV controles, gehouden op grond van artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000, niet het grenstoezicht ten doel hebben, deze wel het effect van een grenscontrole kunnen hebben, hetgeen in strijd is met de Schengengrenscode. Voorts is daarin overwogen dat uit punt 74 van het arrest volgt dat het noodzakelijke kader om te waarborgen dat de uitoefening van voormelde controles niet hetzelfde effect als een grenscontrole kan hebben, moet zijn vastgelegd in een wettelijk voorschrift, waarin onder meer de intensiteit en de frequentie van het onderzoek nader worden gereguleerd, en dat artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000, noch hetgeen over de toepassing van artikel 50, eerste lid, in de Vreemdelingencirculaire 2000 is opgenomen aan die waarborgen voldoet.

2.3.4. Artikel 4.17a van het Vb 2000 is ingevoerd bij Besluit van 30 mei 2011, houdende wijziging van het Vb 2000 in verband met nadere regels over het toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding, en op 1 juni 2011 in werking getreden (Stb. 2011, 262). Het artikel luidt als volgt:

1. De bevoegdheid, bedoeld in artikel 50, eerste lid, van de Wet, om ter

bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding personen staande

te houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en

verblijfsrechtelijke positie, wordt uitsluitend uitgeoefend in het kader van

toezicht op vreemdelingen:

a. op luchthavens bij de aankomst van vluchten vanuit het

Schengengebied;

b. in treinen gedurende ten hoogste dertig minuten na het passeren

van de gemeenschappelijke landgrens met België of Duitsland of,

als binnen deze periode het tweede station na het passeren van de

grens nog niet is bereikt, tot uiterlijk het tweede station na het

passeren van de grens;

c. op wegen en vaarwegen in een gebied tot twintig kilometer vanaf

de gemeenschappelijke landgrens met België of Duitsland.

2. Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgevoerd op basis van

informatie of ervaringsgegevens over illegaal verblijf na grensoverschrijding. Het toezicht kan daarnaast in beperkte mate

worden uitgevoerd met het oog op het verkrijgen van informatie over

dergelijk illegaal verblijf.

3. Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, wordt ten hoogste

zeven keer per week uitgevoerd ten aanzien van vluchten op eenzelfde

vliegroute, met een maximum van eenderde van het totale aantal

geplande vluchten per maand op die vliegroute. In het kader van dit

toezicht wordt slechts een deel van de passagiers op een vlucht

staande gehouden.

4. Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, wordt per dag in

ten hoogste twee treinen per traject en ten hoogste acht treinen in

totaal uitgevoerd, en per trein in ten hoogste twee treincoupés.

5. Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, wordt op

eenzelfde weg of vaarweg ten hoogste negentig uur per maand en ten

hoogste zes uur per dag uitgevoerd. In het kader van dit toezicht wordt

slechts een deel van de passerende vervoermiddelen stilgehouden.

In de Nota van toelichting is over deze bepaling het volgende opgemerkt: "Met deze wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 wordt beoogd zodanige waarborgen te geven dat het toezicht op vreemdelingen ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding (verder te noemen: het mobiel toezicht) niet hetzelfde effect heeft als grenscontrole in de zin van de Schengengrenscode. Hiermee wordt gevolg gegeven aan de uitspraak van het Europese Hof van Justitie van 22 juni 2010 (arrest Melki en Abdeli) en de uitspraak van de Afdeling van 28 december 2010, en wordt het mobiel toezicht in overeenstemming met artikel 21, onderdeel a, van de Schengengrenscode gebracht."

2.3.5. Vastgesteld wordt dat in artikel 4.17a van het Vb 2000 naar aanleiding van voormelde uitspraak van 28 december 2010 van de Afdeling, onder meer de intensiteit en de frequentie van op grond van artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000 uit te voeren MTV-controles ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding nader zijn gereguleerd.

Uit rechtsoverweging 75 van het arrest, die in samenhang met de rechtsoverwegingen 73 en 74 moet worden gelezen, moet worden afgeleid dat indien een nationale regeling identiteitscontroles in een grensgebied mogelijk maakt en die controles niet afhankelijk zijn van het gedrag van betrokkene of van specifieke omstandigheden, de controlebevoegdheid zodanig dient te worden gereguleerd, dat deze niet hetzelfde effect heeft als een grenscontrole. In de omstandigheid dat in artikel 4.17a van het Vb 2000 geen rekening is gehouden met het gedrag en specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat is, anders dan de rechtbank heeft overwogen, dan ook geen grond gelegen voor het oordeel dat die bepaling niet aan de eisen van het arrest zou voldoen.

De grief slaagt derhalve.

2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het besluit worden getoetst in het licht van de daartegen door de vreemdeling in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.

2.5. Aan de maatregel is ten grondslag gelegd dat de vreemdeling niet beschikt over een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 van het Vb 2000 en geen vaste woon-/verblijfplaats heeft, dat zij heeft verklaard eerder in Nederland te hebben verbleven en wist dat zij hier niet kon terugkeren, dat is gebleken dat zij als ongewenst vreemdeling voor Frankrijk staat gesignaleerd en dat zij in eerste instantie een leugenachtige verklaring voor haar poging om in Engeland asiel aan te vragen heeft afgelegd. Tenslotte is aan de bewaring ten grondslag gelegd dat de vreemdeling in het geheel niet beschikt over middelen van bestaan, waardoor niet aannemelijk is dat zij zelfstandig uit eigen beweging Nederland zal/kan verlaten.

2.5.1. Naar het oordeel van de Afdeling kunnen de gronden, ook indien de signalering als ongewenst vreemdeling in Frankrijk buiten beschouwing zou moeten worden gelaten, omdat, zoals de vreemdeling stelt, zij met dit gegeven niet bekend is, het besluit tot inbewaringstelling dragen.

Het betoog van de vreemdeling dat de minister had moeten volstaan met het opleggen van een lichter middel, treft geen doel. De omstandigheid dat de vreemdeling enige dagen voor de inbewaringstelling een miskraam heeft gehad is daartoe niet voldoende, reeds omdat uit de rapportage vreemdelingenbewaring van 17 juli 2011 van de Koninklijke Marechaussee blijkt dat zij door een GGD-arts is bezocht en medicatie heeft gekregen.

Het betoog van de vreemdeling dat de minister niet voortvarend genoeg heeft gehandeld treft evenmin doel. Uit de gedingstukken blijkt dat de minister met het oog op de uitzetting van de vreemdeling op 17 juli 2011 een Dublin-claim naar het Dublin-bureau heeft gezonden. De claim is vervolgens op 21 juli 2011 naar Frankrijk gezonden. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat de minister niet voortvarend heeft gehandeld.

2.6. Het beroep is ongegrond. Er is geen grond voor schadevergoeding.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Roermond, van 27 juli 2011 in zaak nr. 11/23273;

III. verklaart het door de vreemdeling bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond;

IV. wijst het verzoek om schadevergoeding af.

w.g. Lubberdink

voorzitter w.g. Bakker

ambtenaar van staat

393.

Verzonden: 20 oktober 2011

Voor eensluidend afschrift,

de secretaris van de Raad van State,