Raad van State, 16-11-2011, BU4606, 201102253/1/H3

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], wonend te Leeuwarden,

tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 13 januari 2011 in zaak nr. 10/356 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 30 juni 2009 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 3.700,00 wegens overtreding van de artikelen 7, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de Wmm).

Bij ongedateerd besluit, verzonden op 8 januari 2010, heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 13 januari 2011, verzonden op 14 januari 2011, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 16 februari 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 15 maart 2011.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Bij ongedateerd besluit, verzonden op 26 september 2011, heeft de minister het besluit van 8 januari 2010 gewijzigd.

[appellante] heeft een nadere reactie ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 oktober 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. N. Hollander, advocaat te Groningen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. F.D.R. van Motman en mr. R.W.J. Crommelin, beiden werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wmm, zoals die luidde ten tijde van belang, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder dienstbetrekking verstaan de dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werknemer verstaan de natuurlijke persoon, die in dienstbetrekking staat.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werkgever verstaan de persoon, tot wie een werknemer in dienstbetrekking staat.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, heeft de werknemer, die de leeftijd van 23 jaar doch niet die van 65 jaar heeft bereikt, uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, voor de arbeid door hem in dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever aanspraak op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, heeft de werknemer uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, jegens de werkgever aanspraak op een vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon, alsmede van de uitkeringen waarop hij tijdens de dienstbetrekking krachtens de Ziektewet, hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, van de Wet arbeid en zorg en de Werkloosheidswet aanspraak heeft, met dien verstande, dat het bedrag waarmede de som van dit loon en deze uitkeringen het drievoud van het minimumloon overschrijdt buiten beschouwing blijft.

Ingevolge artikel 18b, eerste lid, wordt als beboetbaar feit aangemerkt het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 7 rustende verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon alsmede het door de werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 15 rustende verplichting.

In artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregels bestuurlijke handhaving Wmm (hierna: de beleidsregels), zoals die luidden ten tijde van belang en voor zover thans van belang, is bepaald dat indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 7 van de wet, niet of onvoldoende nakomt, hem, indien de duur van de onderbetaling langer dan zes maanden bedraagt en de onderbetaling minder dan 25% van het wettelijk minimumloon bedraagt, een boete wordt opgelegd van € 3.000,00 per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan.

In het tweede lid is bepaald dat indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 15 van de wet, niet of onvoldoende nakomt, hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een boete wordt opgelegd van € 700,00, met dien verstande dat een boete uitsluitend wordt opgelegd als de betaalde vakantiebijslag minder bedraagt dan 8% van het minimumloon, bedoeld in artikel 7 van de wet.

2.2. De minister heeft [appellante] bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 30 juni 2009 een boete van € 3.700,00 opgelegd omdat zij aan [medewerker] in de periode van 4 mei 2007 tot en met 31 januari 2008 een brutoloon heeft uitbetaald dat 10,40% lager was dan het minimumloon en [medewerker] in die periode vakantiebijslag heeft ontvangen van minder dan 8% van het minimumloon.

2.3. De rechtbank heeft overwogen dat vaststaat dat [appellante] aan [medewerker] gedurende een periode van meer dan zes maanden ruim 10% te weinig loon heeft betaald en dat [appellante] aan [medewerker] te weinig vakantiegeld heeft uitgekeerd. De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister daarom bevoegd was om de overtredingen te beboeten. Van omstandigheden op grond waarvan de minister niet van deze bevoegdheid gebruik mocht maken, is de rechtbank niet gebleken. De rechtbank heeft voorts geen aanknopingspunten gevonden voor matiging van de boete.

2.4. Niet in geschil is dat [appellante] [medewerker] in de periode van 4 mei 2007 tot en met 31 januari 2008 een brutoloon heeft uitbetaald dat 10,40 % lager was dan het minimumloon en dat [medewerker] in die periode vakantiebijslag heeft ontvangen van minder dan 8% van het minimumloon.

2.5. [appellante] betoogt allereerst dat de rechtbank heeft miskend dat de overtredingen haar niet zijn te verwijten.

2.5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van de artikelen 7, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wmm om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

2.5.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1) wordt in situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, van boeteoplegging afgezien. Daartoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

Ingevolge artikel 18b, eerste lid, van de Wmm zijn de gedragingen als bedoeld in de artikelen 7, eerste lid, en 15, eerste lid, van die wet als beboetbaar feit aangemerkt. Geen grond bestaat voor het oordeel dat deze beboetbare feiten [appellante] niet zijn te verwijten. De keuze van [appellante] om de uitbetaling van het loon en de vakantiebijslagen niet zelf te verrichten maar deze aan een administratiekantoor uit te besteden dient voor haar risico te blijven. De omstandigheid dat [appellante] belastingen en sociale premies in het verleden steeds heeft betaald, naar zij stelt, betekent niet dat haar deze beboetbare feiten niet zijn te verwijten, nu het hier gaat om andere feiten. Voorts is opzet geen bestanddeel van de bepalingen die [appellante] heeft overtreden. Dat [appellante] de Nederlandse taal niet machtig is, waardoor de regelgeving moeilijk te begrijpen is, ontslaat haar niet van haar verplichting zich in haar hoedanigheid van werkgever op de hoogte te stellen van de ingevolge de Wmm op haar rustende wettelijke verplichtingen.

2.5.3. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de minister tweemaal een boete heeft opgelegd voor één gedraging. Nu de verschuldigde minimumvakantiebijslag wordt berekend aan de hand van het uitgekeerde loon, is het te weinig betalen van vakantiebijslag het gevolg van het uitbetalen van te weinig loon, aldus [appellante].

2.5.4. De hoogte van de vakantiebijslag wordt berekend over het ten laste van de werkgever komende loon. Omdat de werkgever op grond van artikel 7, eerste lid, van de Wmm gehouden is minimaal het wettelijk minimumloon te betalen, is dat minimaal het ten laste van de werkgever komende loon. Dat betekent dat de vakantiebijslag minimaal 8% van het minimumloon bedraagt. Naar de rechtbank terecht heeft overwogen, brengt de omstandigheid dat [appellante] te weinig loon heeft uitbetaald niet met zich dat [appellante] [medewerker] niet het juiste bedrag aan vakantiebijslag had kunnen en moeten uitkeren op basis van het juiste, voor [medewerker], geldende minimumloon. Anders dan [appellante] betoogt, betreft het twee te onderscheiden gedragingen die naast elkaar kunnen worden beboet.

2.5.5. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank heeft miskend dat de overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wmm, gelet op het bedrag aan te weinig betaalde vakantiebijslag, van dusdanig geringe aard is, dat het opleggen van een boete niet opportuun is. De boete van € 700,00 is volgens [appellante] daarom opgelegd in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur.

2.5.6. Met betrekking tot het betoog dat het opleggen van een boete van € 700,00, gelet op de geringe ernst van de overtreding, niet opportuun is overweegt de Afdeling als volgt.

De minister voert beleid ertoe strekkende dat de maximale boete van € 700,00 wordt opgelegd in het geval een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wmm, niet of onvoldoende nakomt, met dien verstande dat een boete uitsluitend wordt opgelegd als de betaalde vakantiebijslag minder bedraagt dan 8% van het minimumloon. [medewerker] heeft een bedrag van € 11,04 te weinig ontvangen aan vakantiebijslag. De boete die de minister daarop heeft gesteld bedraagt € 700,00. De onderbetaling door [appellante] wat betreft het loon van [medewerker] tot een bedrag van € 1.538,31 leidt tot een boete van € 3.000,00. De bedragen die [appellante] te weinig heeft uitbetaald aan vakantiebijslag en loon hebben geleid tot een boete waarbij deze bedragen zijn vermenigvuldigd met de factor 63 onderscheidenlijk de factor 2. Dit staat naar het oordeel van de Afdeling niet in redelijke verhouding tot elkaar. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 13 juli 2011 in zaak nr. 201010993/1/H3, houdt deze onevenredigheid verband met het ontbreken van iedere differentiatie in artikel 1, tweede lid, van de beleidsregels. Nu de minister op geen enkele wijze, ook niet ter zitting van de Afdeling, heeft gemotiveerd waarom het niet uitbetalen van een relatief gering bedrag aan vakantiebijslag met een relatief zeer zware sanctie wordt bestraft is de Afdeling van oordeel dat de toepassing van de beleidsregels in dit geval niet leidt tot een evenredige sanctie. De rechtbank heeft dat niet onderkend. Het betoog van [appellante] slaagt.

2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep gegrond verklaren. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd, voor zover daarbij de boete voor overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wmm van € 700,00 is gehandhaafd.

2.7. Ingevolge het bepaalde in de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van de Awb, in samenhang gelezen met artikel 6:24 van die wet, wordt het op 26 september 2011 verzonden besluit van de minister geacht eveneens onderwerp te zijn van het geding.

2.8. De minister heeft bij het op 26 september 2011 verzonden besluit de opgelegde boete wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wmm laten vervallen en de boete vastgesteld op € 3.000,00. Daaraan heeft hij ten grondslag gelegd dat op grond van nieuwe berekeningen naar aanleiding van gewijzigd beleid de onderbetaling van de vakantiebijslag door [appellante] aan [medewerker] minder is dan 5%. In dat geval wordt eerst een waarschuwing gegeven. Volgens de minister is de boete van € 700,00 niet herroepen wegens een aan hem te wijten onrechtmatigheid, reden waarom de minister de door [appellante] gemaakte kosten in bezwaar niet heeft vergoed.

2.9. Gelet op hetgeen onder nr. 2.5.6 is overwogen is oplegging van een boete van € 700,00 bij besluit van 30 juni 2009 voor overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wmm in dit geval een onevenredige sanctie. In zoverre is dit primaire besluit onrechtmatig, hetgeen de minister te verwijten is. Gelet op het bepaalde in artikel 7:15, tweede lid, van de Awb had de minister dit in het bij de rechtbank bestreden besluit en in het op 26 september 2011 verzonden besluit moeten onderkennen en om die reden het primaire besluit gedeeltelijk moeten herroepen. Dat de minister in zijn op 26 september 2011 verzonden besluit wegens gewijzigd beleid de boete van € 700,00 heeft laten vervallen ontslaat hem derhalve niet van de plicht te voldoen aan het verzoek van [appellante] de door haar in bezwaar gemaakte kosten te vergoeden. Nu de minister niet heeft voldaan aan dat verzoek, is het beroep tegen het op 26 september 2011 verzonden besluit gegrond. Dat besluit dient te worden vernietigd, voor zover de minister daarin heeft nagelaten de bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten te vergoeden. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

2.10. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 13 januari 2011 in zaak nr. 10/356;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het op 8 januari 2010 verzonden besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid met kenmerk WBJA/JA-SVA/2009/18130/BOB, voor zover daarin de boete van € 700,00 is gehandhaafd;

V. verklaart het beroep tegen het op 26 september 2011 verzonden besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid met kenmerk WBJA/JA-SVA/2011/3605/BOB gegrond;

VI. vernietigt dat besluit, voor zover daarin is nagelaten de bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten te vergoeden;

VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het op 26 september 2011 verzonden, vernietigde besluit;

IX. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.748,00 (zegge: zeventienhonderdachtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

X. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 377,00 (zegge: driehonderdzevenenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. C.H.M. van Altena en mr. J. Hoekstra, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 16 november 2011

280-671.