Raad van State, 15-02-2012, BV5086, 201102473/1/A3

Uitspraak op het hoger beroep van:

de KNNV

en

de minister (lees: de staatssecretaris) van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, voorheen: de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit.

1. Procesverloop

Bij besluit van 11 december 2008, voor zover thans van belang, heeft de minister een verzoek van de KNNV om op grond van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) handhavend op te treden tegen Zeeland Seaports B.V. wegens de voorgenomen verstoring van een kolonie lepelaars en de vernieling van hun nesten op een terrein aan de Frankrijkweg te Borsele, afgewezen.

Bij besluit van 4 augustus 2009 heeft de minister, voor zover thans van belang, het door de KNNV daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 13 januari 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door de KNNV daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de KNNV bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 februari 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 23 maart 2011.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Zeeland Seaports heeft een reactie ingediend.

De KNNV heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 oktober 2011, waar de KNNV, vertegenwoordigd door mr. J.J.M.A. Poppelaars, advocaat te Amsterdam, de minister, vertegenwoordigd door mr. A.M. van der Hofstede-de Jong, werkzaam bij het ministerie, en Zeeland Seaports, vertegenwoordigd door mr. P. Jansen en mr. N.H. van den Biggelaar, beiden advocaat te Amsterdam, en R.J. Trompetter, werkzaam bij Zeeland Seaports, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting O. Overdijk, werkzaam als coördinator van het Europese en Afrikaanse lepelaarbeschermingsprogramma, en J.A. van Vliet, werkzaam bij Grontmij Nederland B.V., beiden als deskundige, verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 5, aanhef en onder b, van Richtlijn nr. 79/409/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (Pb EG L 103; hierna: de Vogelrichtlijn) nemen de Lid-Staten onverminderd de artikelen 7 en 9 de nodige maatregelen voor de invoering van een algemene regeling voor de bescherming van alle in artikel 1 bedoelde vogelsoorten; de maatregelen omvatten met name onder meer een verbod om opzettelijk hun nesten en eieren te vernielen of te beschadigen of hun nesten weg te nemen.

Ingevolge artikel 11 van de Ffw is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

2.2. Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit heeft de minister het verzoek van de KNNV om handhavend op te treden tegen Zeeland Seaports afgewezen. Volgens de minister beperken de verbodsbepalingen van artikel 11 van de Ffw zich bij vogels tot de plaatsen waar gebroed wordt en de functionele omgeving van die plaatsen om het broeden succesvol te doen zijn en voorts tot het broedseizoen. De lepelaar behoort niet tot de vogelsoorten waarvan de broedplaatsen ook buiten het broedseizoen beschermd worden. De minister heeft daartoe betoogd dat lepelaars weliswaar locatiegetrouw zijn, maar dat deze niet naar exact hetzelfde nest terugkeren en in staat zijn om ieder jaar een nieuw nest te bouwen. Het voortplantingssucces van de lepelaar is niet afhankelijk van de beschikbaarheid van bestaande nesten. Het nest van de lepelaar behoeft daarom slechts tijdens het broedseizoen bescherming en kan buiten het broedseizoen worden vernietigd zonder dat het verbod als bedoeld in artikel 11 van de Ffw wordt overtreden en een ontheffing is vereist, aldus de minister.

2.3. De KNNV betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de nesten van de lepelaar het hele jaar bescherming genieten op grond van artikel 11 van de Ffw, zodat gedurende het hele jaar een ontheffingsplicht geldt. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) van 27 april 1988, zaak C-252/85 (Commissie/Frankrijk; Jur. 1988, p. 2243) volgt volgens de KNNV ondubbelzinnig dat nesten die jaarlijks opnieuw worden gebruikt een ononderbroken bescherming genieten op grond van artikel 5, aanhef en onder b en c, van de Vogelrichtlijn. De rechtbank heeft dit arrest ten onrechte niet van toepassing geacht in dit geval. Voorts wijst de KNNV op het 'Guidance document on the strict protection of animal species of Community interest under the Habitats Directive 92/43/EEC' (hierna: Guidance document). In dit document heeft de Europese Commissie bepaald dat voortplantingsplaatsen, waaronder nesten, ook bescherming moeten genieten wanneer deze niet in gebruik zijn, maar wanneer het redelijk waarschijnlijk is dat de desbetreffende soort terugkeert naar deze plaats. De broedplaatsen moeten alle elementen blijven bieden die voor een soort noodzakelijk zijn om succesvol tot broeden te komen. Verder valt uit de uitspraak van de Afdeling van 25 februari 2009 in zaak nr. 200803873/1 (www.raadvanstate.nl) af te leiden dat nesten van vogelsoorten die ieder jaar terugkeren naar hetzelfde nest gedurende het hele jaar bescherming genieten. De KNNV voert aan dat de lepelaar ieder jaar terugkeert naar hetzelfde nest en gebruik maakt van bestaande nestfundamenten, aangezien de lepelaar specifieke eisen stelt aan een broedlocatie. Indien de lepelaar energie moet steken in het bouwen van een nieuw nest, zal dit een negatief effect hebben op het broedsucces. Ten slotte heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de omgeving van de nesten van de lepelaar niet is aan te merken als voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaats als bedoeld in artikel 11 van de Ffw. Deze locatie is niet te onbepaald, omdat dit gebied is beperkt tot ongeveer veertig bij twintig meter, aldus de KNNV.

2.3.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de lepelaar in het gebied aan de Frankrijkweg voorkomt en de afgelopen tien jaren ieder jaar is teruggekeerd naar dit gebied om te broeden. Het arrest van het HvJ EG van 27 april 1988, zaak C-252/85 heeft, voor zover hier van belang, betrekking op beschermde vogelsoorten waarvan in Frankrijk de nesten slechts buiten het jachtseizoen werden beschermd, omdat de betrokken soorten niet tijdens het jachtseizoen zouden nestelen. Het Hof heeft overwogen dat de verboden van artikel 5, aanhef en onder b en c, van de Vogelrichtlijn zonder beperking in de tijd dienen te gelden. Volgens het Hof is een ononderbroken bescherming van het leefgebied van vogels noodzakelijk, omdat veel soorten de in vorige jaren gebouwde nesten jaarlijks opnieuw benutten. De opheffing van deze bescherming gedurende een hele periode van het jaar kan dus niet verenigbaar met die verboden worden geacht.

De onderhavige zaak ziet op het nestelen van de lepelaar in het braakliggende gebied aan de Frankrijkweg gelegen in het zeehaven- en industriegebied 'Vlissingen-Oost'. In dit gebied keert de lepelaar weliswaar ieder jaar terug om te nestelen, maar niet naar het eigen, in het vorig jaar door hem gebruikte nest. Een lepelaar pleegt bestaande nestfundamenten opnieuw te gebruiken voor het bouwen van een nest voor het nieuwe jaar, zodat beschikbaarheid van zodanige fundamenten kan betekenen dat de bouw van een nest hem wat minder inspanning kost. Dit betekent evenwel niet dat van gebruik van een bestaand nest kan worden gesproken. Bestaande nestfundamenten zijn slechts aan te merken als te gebruiken materiaal voor een nieuw te bouwen nest. De beschikbaarheid van bestaande nestfundamenten is bovendien niet noodzakelijk. Indien nestfundamenten zijn weggespoeld, reeds in gebruik zijn genomen of door een andere oorzaak niet meer beschikbaar zijn, is de lepelaar goed in staat om een geheel nieuw nest te bouwen. De Afdeling is dan ook van oordeel dat de na het broedseizoen achterblijvende nestfundamenten niet zijn te beschouwen als nesten waarop het verbod tot het wegnemen van nesten als bedoeld in artikel 11 van de Ffw ziet.

Het voorgaande brengt mee dat de omgeving van het nest van de lepelaar buiten het broedseizoen evenmin is aan te merken als voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaats als bedoeld in artikel 11 van de Ffw. In dit verband is van belang dat na vernietiging van bestaande nestfundamenten ten behoeve van werkzaamheden in 2007, de kolonie lepelaars zich in 2008 75 meter verderop heeft gevestigd. Tevens is van belang dat uit hetgeen de KNNV ter zitting van de Afdeling heeft verklaard, valt op te maken dat de lepelaar, die voor zijn broedomgeving afhankelijk is van de aanwezigheid van meeuwen, ter plaatse een broedomgeving heeft van ongeveer drie hectare. Het standpunt van de minister dat de locatie van het nieuw te bouwen nest te onbepaald is om te kunnen spreken van een voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaats in de zin van artikel 11 van de Ffw acht de Afdeling dan ook niet onjuist. De rechtbank heeft terecht onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 25 februari 2009 overwogen dat het verbod van artikel 11 van de Ffw ziet op de bescherming van soorten en niet op de bescherming van gebieden.

Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het verbod als bedoeld in artikel 11 van de Ffw niet is overtreden en de minister terecht heeft afgezien van handhavend optreden. De betogen falen.

2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. C.J.M. Schuyt en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 15 februari 2012

176-697.