Raad van State, 31-10-2012, BY1723, 201202163/1/V6

Uitspraak op het hoger beroep van:

tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 19 januari 2012 in zaak nr. 10/993 in het geding tussen:

[Hotel Restaurant] (hierna: de vennootschap), waarvan de vennoten zijn [vennoot A], [vennoot B] en [vennoot C], wonend te Koudekerke, gemeente Veere,

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 28 mei 2010 heeft de minister de vennootschap een boete opgelegd van € 64.000,00 wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 14 oktober 2010 heeft de minister het door de vennootschap daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 19 januari 2012 heeft de rechtbank het door de vennootschap daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover het de hoogte van de boete betreft, het besluit van 28 mei 2010 in zoverre herroepen, de boete vastgesteld op € 16.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het in zoverre vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

De vennootschap heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 juli 2012, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Znabet, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en de vennootschap, vertegenwoordigd door [vennoot C] en mr. C. Bayrak, advocaat te Middelburg, zijn verschenen.

Overwegingen

1.    Op dit geding is zowel van toepassing de Wav zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009, als de Wav zoals die luidt na de inwerkingtreding van bedoelde wet. Voor 1 juli 2009 luidden de voor dit geding relevante bepalingen van de Wav als volgt.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Met de wijziging van de Wav per 1 juli 2009 zijn de hiervoor weergegeven bepalingen materieel niet gewijzigd.

Volgens artikel 1 van de beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.

De Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008, die ook op dit geding van toepassing zijn, zijn, voor zover thans van belang, gelijkluidend.

2.    In het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport is vermeld dat bij een controle op 17 augustus 2009 in het door de vennootschap gedreven hotel een vreemdeling van Chinese nationaliteit is aangetroffen, terwijl zij daar schoonmaakwerkzaamheden verrichtte, zonder dat hiervoor een tewerkstellingsvergunning was verleend. Verder is vermeld dat uit een op dezelfde dag uitgevoerd administratief onderzoek is gebleken dat de vennootschap in de jaren 2008 en 2009 nog zeven andere vreemdelingen, allen van Chinese nationaliteit, schoonmaakwerkzaamheden heeft laten verrichten, zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend.

3.    De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vennootschap door de boete financieel onevenredig wordt getroffen en daarom aanleiding bestaat voor matiging. Dienaangaande heeft hij zich ter zitting bij de Afdeling op het standpunt gesteld dat voor het wegens financiële omstandigheden matigen van een boete in beginsel geen plaats is. Normaliter wordt een betalingsregeling van maximaal 24 maanden aangeboden. Dat is in dit geval ook gebeurd en daarmee kon worden volstaan, aldus de minister.

3.1.        Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van de beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 21 maart 2012, in zaak nr. 200804654/1/V6) is uitgangspunt dat reden bestaat tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.

3.2.        In het besluit van 14 oktober 2010 heeft de minister het standpunt ingenomen dat, samengevat weergegeven, de vennootschap niet onevenredig wordt getroffen en dat rekening is gehouden met haar financiële situatie, aangezien een betalingsregeling van 24 maanden is aangeboden.

De rechtbank heeft onder verwijzing naar de door de vennootschap overgelegde financiële gegevens geoordeeld dat de vennootschap een geringe draagkracht heeft en dat de minister niet kan worden gevolgd in diens standpunt dat voor matiging van de boete geen aanleiding bestaat.

3.3.        De hiervoor onder 3 weergegeven stellingname van de minister is niet in lijn met het hiervoor onder 3.1 weergegeven toetsingskader dat vergt dat met inachtneming van de door de vennootschap verstrekte financiële gegevens moet worden beoordeeld of de financiële positie van de vennootschap van dien aard is dat, teneinde te komen tot een evenredige sanctie, deze aanleiding geeft tot matiging van het overeenkomstig de Tarieflijst berekende boetebedrag. Het besluit van 14 oktober 2010 geeft er evenmin blijk van te zijn genomen in lijn met voormeld toetsingskader.

3.4.        Gelet op het voorgaande is in het door de minister aangevoerde geen grond gelegen voor het oordeel dat de rechtbank, mede bezien in het licht van de door de vennootschap overgelegde financiële gegevens, ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister bij de oplegging van de boete te kort is geschoten in de vereiste afweging inzake de evenredigheid van die boete en dat de rechtbank ten onrechte aanleiding heeft gezien de boete met inachtneming van dit vereiste alsnog te matigen.

Het betoog faalt.

4.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

5.    De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;

II.    veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij de [vennootschap] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III.    bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 466,00 (zegge: vierhonderdzesenzestig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. C.H.M. van Altena en mr. G. van der Wiel, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 31 oktober 2012

565.