Raad van State, 14-11-2012, BY3025, 201110547/1/A3

Uitspraak op het hoger beroep van:

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 17 augustus 2011 in zaak nr. 11/753 in het geding tussen:

[wederpartij], gevestigd te [plaats],

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 6 december 2010 heeft de minister [wederpartij] € 6.700,00 aan boetes opgelegd wegens niet naleving van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wmm).

Bij besluit van 8 april 2011 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 augustus 2012, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.W.J. Crommelin, werkzaam in dienst van het ministerie, en [wederpartij], vertegenwoordigd door J.S.N. Ho, werkzaam in dienst van Ho Belastingadviseurs, zijn verschenen.

Overwegingen

1.    Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wmm, heeft de werknemer, die de leeftijd van 23 jaar, doch niet die van 65 jaar, heeft bereikt, uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, voor de arbeid door hem in dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever aanspraak op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld.

Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat werknemers - dan wel dat werknemers, behorende tot een bij de maatregel aangewezen categorie - beneden de leeftijd van 23 jaar, eveneens de in het eerste lid bedoelde aanspraak hebben.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, heeft de werknemer uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, jegens de werkgever aanspraak op een vakantiebijslag tot ten minste een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon, alsmede van de uitkeringen, waarop hij tijdens de dienstbetrekking krachtens de Ziektewet, hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, van de Wet arbeid en zorg en de Werkloosheidswet aanspraak heeft, met dien verstande, dat het bedrag, waarmede de som van dit loon en deze uitkeringen het drievoud van het minimumloon overschrijdt, buiten beschouwing blijft.

Ingevolge artikel 18b, eerste lid, wordt als beboetbaar feit het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem ingevolge artikel 7 rustende verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon aangemerkt, alsmede het door de werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem ingevolge artikel 15 rustende verplichting.

Ingevolge 18f, eerste lid, bedraagt de bestuurlijke boete per overtreding ten hoogste € 6.700,00, behoudens het tweede lid.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast, waarin onder meer de boetebedragen voor iedere overtreding worden vastgesteld.

Volgens artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregels bestuurlijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2010 (hierna: de beleidsregels), voor zover thans van belang, wordt, indien een werkgever de verplichting, bedoeld in artikel 7 van de Wmm, niet of onvoldoende nakomt, hem, indien de duur van de onderbetaling langer dan zes maanden bedraagt en de onderbetaling minder dan 25% van het wettelijk minimumloon bedraagt, een bestuurlijke boete opgelegd van € 3.000,00 per werknemer, ten aanzien van wie de overtreding is begaan.

Volgens het tweede lid wordt, indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 15 van de Wmm, niet of onvoldoende nakomt, hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een bestuurlijke boete opgelegd van € 700,00, met dien verstande dat een bestuurlijke boete uitsluitend wordt opgelegd, als de betaalde vakantiebijslag minder dan 8% van het minimumloon, bedoeld in artikel 7 van de Wmm, bedraagt.

2.    De minister heeft aan het besluit van 6 december 2010 ten grondslag gelegd dat [wederpartij] aan [werknemer A] en [werknemer B] tussen 1 maart 2009 en 28 februari 2010 een lager brutoloon dan het minimumloon heeft betaald. Aan [werknemer A] is € 165,91 en aan [werknemer B] € 52,88 te weinig betaald. Voorts heeft zij tussen juni 2008 en mei 2009 aan [werknemer A] € 5,38 te weinig aan vakantiebijslag betaald. Ter zitting van de rechtbank heeft de minister te kennen gegeven dat naar aanleiding van het gewijzigd handhavingsbeleid wordt uitgegaan van onderscheidenlijk € 127,75 en € 34,02 aan onderbetaling van loon en € 2,78 aan te weinig betaalde vakantiebijslag.

3.    De rechtbank heeft overwogen dat, gelet op de geringe omvang van de bedragen en het ontbreken van opzet om enige regel te ontduiken, de opgelegde boete niet evenredig is aan de ernst van de overtredingen en de boete daarom in navolging van de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2011 in zaak nr. 201010993/1/H3 gematigd tot € 823,00 door de hoogte van de te weinig betaalde bedragen met een factor 5 te vermenigvuldigen.

4.    De minister betoogt dat de rechtbank aldus ten onrechte het ontbreken van opzet van [wederpartij] bij het beoordelen van de boete heeft betrokken, nu opzet en schuld geen bestanddeel zijn van de overtreding van artikel 7, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, van de Wmm. Slechts bij het volledig ontbreken, dan wel een beperkte mate, van verwijtbaarheid wordt geen, dan wel een lagere boete opgelegd. Ontbreken van verwijtbaarheid is evenwel iets anders dan ontbreken van opzet. Voorts is de rechtbank er, door de bedragen aan onderbetaling bij de beoordeling te betrekken, aan voorbij gegaan dat in de beleidsregels reeds rekening is gehouden met de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid. Verder gaat het weliswaar in absolute zin om lage bedragen aan onderbetaling, maar zijn deze relatief hoog. Bovendien heeft de rechtbank bij de matiging ten onrechte geen rekening gehouden met het doel van een punitieve sanctie en de door de Wmm behartigde belangen, aldus de minister.

4.1.        Een bestuursorgaan moet bij de aanwending van een bevoegdheid, als waar het hier om gaat, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden, waaronder zij is begaan. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid voeren inzake het opleggen van boetes en de hoogte ervan. Ook indien het beleid door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan steeds te beoordelen of die voldoet aan de eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld, dat deze wel aan die eisen voldoet. De rechter beoordeelt zonder terughoudendheid of dit is gebeurd.

4.2.        De minister betoogt terecht dat de rechtbank ten onrechte het ontbreken van opzet bij het beoordelen van de evenredigheid van de boete heeft betrokken. Opzet is geen bestanddeel van de overtreding van artikel 7, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, van de Wmm. Zoals hiervoor onder 4.1. overwogen, moet het bestuursorgaan de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten.

4.3.        Wat betreft de wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wmm opgelegde boete, heeft de rechtbank terecht aanleiding gezien deze te matigen. De door haar toegepaste factor 5 leidt in dit geval echter niet tot een evenredige sanctie. De minister heeft naar aanleiding van de eerder vermelde uitspraak van de Afdeling nieuw te voeren beleid vastgesteld waarbij, anders dan voorheen, verschil wordt gemaakt naar de mate van onderbetaling. Volgens dat beleid zou de boete wegens onderbetaling van vakantiebijslag op € 233,00 worden gesteld. De Afdeling acht dit een evenredige sanctie.

Wat betreft de wegens overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wmm opgelegde boete, heeft de rechtbank evenzeer terecht aanleiding gezien deze te matigen. Het toepassen van een factor 5 leidt daarbij echter evenmin tot een evenredige sanctie. Hoewel in de beleidsregels verschil wordt gemaakt naar de mate en de duur van onderbetaling, dient in het kader van het beoordelen van de evenredigheid ook rekening te worden gehouden met de uitkomst van de toepassing van de beleidsregels in het desbetreffende geval. Volgens het gevoerde beleid wordt de hoogte van de boete mede bepaald door het bedrag aan onderbetaling als percentage van het loon. Dit heeft in dit geval tot gevolg dat een ten opzichte van andere overtredingen relatief gering bedrag aan onderbetaling met een relatief hoge boete, namelijk € 6.000,00, wordt bestraft. Dit leidt tot het oordeel dat de opgelegde boete in dit geval niet in redelijke verhouding staat tot de omvang van de overtreding. Gelet op de relatief geringe bedragen aan onderbetaling, namelijk onderscheidenlijk € 127,75 en € 34,02, bestaat aanleiding om in dit geval de boete wegens onderbetaling van loon vast te stellen op € 2.000,00.

Het betoog slaagt.

5.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de boete daarbij op € 823,00 is vastgesteld en is bepaald dat die uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 8 april 2011. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien. De boete wegens onderbetaling van vakantiebijslag, onderscheidenlijk loon, bedraagt € 233,00, onderscheidenlijk € 2.000,00. De totale boete wordt daarmee op € 2.233,00 vastgesteld. Het besluit van 6 december 2010 wordt herroepen en bepaald wordt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.

6.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 17 augustus 2011 in zaak nr. 11/753, voor zover de boete daarbij is vastgesteld op € 823,00 en is bepaald dat die uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 8 april 2011;

III.    herroept het besluit van 6 december 2010, kenmerk 071027161/03;

IV.    bepaalt dat de totale boete wordt vastgesteld op € 2.233,00 (zegge: tweeduizend tweehonderddrieëndertig euro);

V.    bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 8 april 2011;

VI.    bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.

Aldus vastgesteld door mr. R.W.L. Loeb, voorzitter, en mr. K.J.M. Mortelmans en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.M.M. de Leeuw-van Zanten, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 14 november 2012

97-697.