Raad van State, 21-11-2012, BY3749, 201202278/1/V6

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Medemblik,

tegen de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 16 februari 2012 in zaak nr. 11/1959 in het geding tussen:

[appellant]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).

Procesverloop

Bij besluit van 16 maart 2011 heeft de minister [appellant] een boete van € 4.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 19 juli 2011 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 16 februari 2012 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 oktober 2012, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G. Bunte, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.

Overwegingen

1.    Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.

2.    Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 23 december 2010 (hierna: het boeterapport) houdt in dat een vreemdeling van Egyptische nationaliteit (hierna: de vreemdeling) is aangetroffen bij een controle door ambtenaren van de Vreemdelingenpolitie van de regiopolitie Noord-Holland Noord in de onderneming van [appellant] op 14 oktober 2010. Volgens de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [appellant] heeft de vreemdeling in de periode van 1 oktober 2010 tot en met 14 oktober 2010 als pizzabakker arbeid verricht ten behoeve van zijn onderneming. Het boeterapport houdt voorts in dat voor de door de vreemdeling verrichte arbeid geen tewerkstellingsvergunning is verleend.

3.    [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat, nu de door de minister geconstateerde overtreding haar niet is te verwijten en de opgelegde boete onevenredig hoog is, deze dient te worden vastgesteld op nihil dan wel dient te worden gematigd. Hij voert daartoe aan dat de rechtbank ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat hij vanwege eerdere boeteprocedures bekend was met het vereiste van een tewerkstellingsvergunning. [appellant] voert voorts aan dat hij zijn boekhouder heeft gevraagd na te gaan of de vreemdeling mocht werken, dat de vreemdeling ten tijde van de tewerkstelling beschikte over een burgerservicenummer (hierna: BSN) en dat hij reeds eerder in Nederland heeft gewerkt. [appellant] voert verder aan dat zijn onderneming verliesgevend was in 2010 en 2011, dat hij grote moeite heeft om te voldoen aan zijn betalingsverplichtingen en dat hij geen aanvullende financiering kan krijgen bij de bank.

3.1.         Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=7cY%2FirkmU9Y%3D">200908558/1/V6</a>). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

3.2.        In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.

Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

3.3.        De Afdeling heeft eerder overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=r8RskxbwcZk%3D">200701639/1</a>) dat het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav is om, voordat de arbeid een aanvang neemt, na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Gelet hierop treft het betoog van [appellant] dat hij er niet van op de hoogte was dat hij voor het laten verrichten van arbeid door de vreemdeling diende te beschikken over een tewerkstellingsvergunning, geen doel. Daarnaast had het, gelet op de eigen verantwoordelijkheid van [appellant], op zijn weg gelegen om voor aanvang van de arbeid bij het voor de afgifte van tewerkstellingsvergunningen verantwoordelijke UWV WERKbedrijf na te vragen of hij over een dergelijke vergunning diende te beschikken. [appellant] heeft dit niet gedaan en is in plaats daarvan afgegaan op het advies van zijn boekhouder, hetgeen voor risico van [appellant] komt. Dat de vreemdeling ten tijde van de tewerkstelling beschikte over een BSN en reeds eerder in Nederland heeft gewerkt, betekent niet dat het hem in de onder 2. vermelde periode was toegestaan om zonder tewerkstellingsvergunning arbeid te verrichten. Dat was voor [appellant] ook kenbaar geweest indien hij voorafgaand aan de tewerkstelling het UWV WERKbedrijf had geraadpleegd. Gelet hierop wordt [appellant] niet gevolgd in zijn betoog dat de begane overtreding hem niet of in mindere mate is te verwijten en bestaat in zoverre geen grond voor matiging van de opgelegde boete.

Wat betreft de door [appellant] gestelde financiële omstandigheden wordt overwogen dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=M6QIgTUhCeU%3D">200804654/1/V6</a>), reden bestaat tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Reeds omdat [appellant] niet met controleerbare  gegevens heeft gestaafd dat hij door de opgelegde boete onevenredig is getroffen, bestaat voor matiging van die boete ook in zoverre geen grond.

Het betoog faalt.

4.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

5.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 21 november 2012

164-670.