Raad van State, 06-03-2013, BZ3338, 201200844/1/A2

Uitspraak op het hoger beroep van:

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 16 december 2011 in zaak nr. 11/1213 in het geding tussen:

de stichting

en

de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.

Procesverloop

Bij besluit van 25 juni 2010 heeft de minister een aanvraag van de stichting voor een vergunning voor het uitvoeren van in-vitrofertilisatie, afgewezen.

Bij besluit van 7 maart 2011 heeft de minister het door de stichting daartegen gemaakte bezwaar voor zover gericht tegen de in het Besluit bijzondere medische verrichtingen opgenomen vergunningplicht niet-ontvankelijk en voor het overige ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 16 december 2011 heeft de rechtbank het door de stichting daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 7 maart 2011, voor zover daarbij het bezwaar van de stichting ongegrond is verklaard, vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde deel van dat besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de stichting hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De minister en de stichting hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 november 2012, waar de stichting, vertegenwoordigd door haar [directeur], alsmede door mr. C. Velink en mr. K.J. Defares, advocaten te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.R.J. de Groot en mr. P.P. Huurnink, advocaten te Den Haag, en mr. L.J. Clement en C.Z. Mebius MSc., beiden werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.

Overwegingen

1.    Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet op bijzondere medische verrichtingen (hierna: Wbmv) kan de minister, indien gewichtige belangen daartoe aanleiding geven, bij ministeriële regeling bepalen dat het verboden is zonder zijn vergunning medische verrichtingen van een bij de regeling aangegeven aard uit te voeren.

    Ingevolge het tweede lid vervalt een regeling als bedoeld in het eerste lid uiterlijk vier jaar na de inwerkingtreding. Voortzetting van het verbod kan slechts geschieden bij algemene maatregel van bestuur.

    Ingevolge artikel 5 bepaalt de minister bij ministeriële regeling de omvang van de behoefte aan verrichtingen en apparatuur, bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder a onderscheidenlijk b, alsmede de wijze waarop in die behoefte kan worden voorzien.

    Ingevolge artikel 6, eerste lid, kan een vergunning als bedoeld in artikel 2, eerste lid, slechts worden geweigerd indien het verlenen daarvan in strijd zou zijn met het bepaalde krachtens artikel 5.

    Ingevolge artikel 1, aanhef en onder i, van het Besluit aanwijzing bijzondere medische verrichtingen 2007 (hierna: het Aanwijzingsbesluit) is het verboden zonder vergunning van de minister in-vitrofertilisatie, voor zover dit betreft het buiten het lichaam tot stand brengen van menselijke embryo's, uit te voeren of te doen uitvoeren.

    Ingevolge artikel 1 van het Planningsbesluit in-vitrofertilisatie (Stcrt. 1998, nr. 95, blz. 14; hierna: het Planningsbesluit) zijn de omvang van de behoefte aan in-vitrofertilisatie en de wijze waarop in die behoefte zal worden voorzien neergelegd in de bijlage bij deze regeling.

    Ingevolge punt 1 van de Bijlage bij het Planningsbesluit (hierna: de Bijlage) is er behoefte aan maximaal dertien centra waar in-vitrofertilisatie als bedoeld in artikel 1 onder a van het Besluit bijzondere verrichtingen en apparatuur Wet ziekenhuisvoorzieningen (thans: artikel 1, aanhef en onder i, van het Aanwijzingsbesluit) wordt uitgeoefend. Met de thans beschikbare dertien centra wordt voor de komende tien jaar voorzien in de behoefte.

2.    De stichting is een instelling voor medisch-specialistische zorg en heeft een erkenning voor het in ontvangst nemen, bewaren, distribueren, verpakken en bewerken van eicellen en semen. Zij richt zich op vruchtbaarheidsbegeleiding en biedt, thans in samenwerking met een vruchtbaarheidskliniek te Düsseldorf in Duitsland, zogenoemde transport in-vitrofertilisatie behandelingen aan.

    Bij het besluit van 25 juni 2010 heeft de minister de aanvraag van de stichting van 14 december 2009 om een vergunning voor het uitvoeren van in-vitrofertilisatie (hierna ook: ivf) voor zover dit betreft het buiten het lichaam tot stand brengen van menselijke embryo’s, afgewezen. Daaraan heeft de minister ten grondslag gelegd, dat de huidige capaciteit van dertien ivf-centra voor de huidige behoefte en de vraagontwikkeling in de komende jaren toereikend is. De minister heeft het bezwaar van de stichting tegen dit besluit niet-ontvankelijk verklaard voor zover het gericht was tegen de in het Aanwijzingsbesluit opgenomen vergunningplicht, op grond van de overweging dat het Aanwijzingsbesluit een algemeen verbindend voorschrift is, waartegen ingevolge artikel 7:1, eerste lid, en artikel 8:2 (per 1 januari 2013: artikel 8:3, eerste lid), aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) geen bezwaar en beroep openstaat. Voor het overige heeft de minister het bezwaar van de stichting ongegrond verklaard.

3.    De rechtbank heeft het besluit op bezwaar van 7 maart 2011, voor zover daarin het bezwaar van de stichting ongegrond is verklaard, wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb vernietigd. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de minister de rechtmatigheid van artikel 1, aanhef en onder i, van het Aanwijzingsbesluit niet bij wege van exceptieve toetsing heeft beoordeeld, terwijl de stichting de verbindendheid van die bepaling heeft betwist. Vervolgens heeft de rechtbank bezien of de rechtsgevolgen van dit vernietigde deel van het besluit in stand kunnen worden gelaten. De rechtbank heeft overwogen dat in hetgeen de stichting heeft aangevoerd geen grond is gelegen voor het oordeel, dat artikel 1, aanhef en onder i, van het Aanwijzingsbesluit in strijd is met artikel 2 van de Wbmv of met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de regelgever ethische en maatschappelijke aspecten die zijn verbonden aan ivf-behandelingen, en die hij van belang heeft geacht voor de keuze om deze behandelingen te reguleren door middel van een verbodssysteem, kunnen aanmerken als gewichtige belangen in de zin van artikel 2 van de Wbmv en is van een onevenwichtige belangenafweging geen sprake. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat het Planningsbesluit niet in strijd is met algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarom niet onverbindend is. Daarvan uitgaande en in aanmerking genomen dat het maximaal aantal van dertien ivf-centra is bereikt, heeft de minister de aanvraag van de stichting terecht afgewezen, zodat de rechtsgevolgen van het vernietigde deel van het besluit van 7 maart 2011 in stand kunnen blijven, aldus de rechtbank.

4.    De stichting betoogt dat de rechtbank ingevolge artikel 8:69, tweede lid, van de Awb ambtshalve de rechtsgronden had moeten aanvullen en vervolgens het Planningsbesluit onverbindend had moeten achten wegens strijd met het recht op vrij verkeer van diensten als bedoeld in artikel 56 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU). Doordat de minister op grond van het Planningsbesluit een beperkt aantal vergunningen voor het uitvoeren van ivf heeft verleend zonder dit op passende wijze bekend te maken en daarmee in strijd heeft gehandeld met het transparantiebeginsel dat voortvloeit uit artikel 56 van het VWEU, heeft de stichting volgens haar niet de mogelijkheid gekregen om een vergunning te bemachtigen voor het uitvoeren van ivf.

4.1.    Het recht van vrij verkeer van diensten was geen onderwerp van geschil in beroep. Derhalve was er geen feitelijke grondslag voor de rechtbank om op basis daarvan met aanvulling van de rechtsgronden het Unierecht in haar beoordeling van het geschil te betrekken. De rechtbank was ook niet gehouden het Unierecht ambtshalve bij de beoordeling van het geschil te betrekken. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 26 januari 2011 in zaak nr. 201100079/1/V3) volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van 7 juni 2007, gevoegde zaken C-222/05 tot en met C-225/05, Van der Weerd e.a. (www.curia.europa.eu), dat het Unierecht de nationale rechter niet verplicht om in een procedure in rechte betreffende de rechtmatigheid van een bestuurshandeling ambtshalve te toetsen aan gronden ontleend aan bepalingen van Unierecht, aangezien noch het gelijkwaardigheidsbeginsel noch het doeltreffendheidsbeginsel dit vereist.

    De stichting heeft subsidiair aangevoerd dat er geen beletselen zijn om de door haar ontwikkelde stellingen die op het Unierecht zijn gebaseerd bij de beoordeling van het geschil in hoger beroep te betrekken.

    Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank, er geen reden is waarom op het vrij verkeer van diensten niet reeds bij de rechtbank een beroep had kunnen worden gedaan en de stichting dit uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen, gelet op de functie van het hoger beroep, had behoren te doen, dient het betoog over het Unierecht in hoger beroep buiten beschouwing te blijven.

    Het betoog faalt.

5.    Voor zover de stichting betoogt dat de rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat haar beroep zich niet richt tegen de gedeeltelijke niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar, omdat de rechtbank er daarbij aan voorbij is gegaan dat de minister bij het besluit van 7 maart 2011 heeft miskend dat zij geen bezwaar had gemaakt tegen het Aanwijzingsbesluit, kan dit niet leiden tot de daarmee kennelijk beoogde vernietiging van de uitspraak van de rechtbank. De rechtbank heeft het betoog over de verbindendheid van het Aanwijzingsbesluit en het Planningsbesluit bij wege van exceptieve toetsing betrokken en gelet op hetgeen in beroep was aangevoerd ook mogen betrekken bij de beoordeling van de vraag, of de bij het besluit van 7 maart 2011 gehandhaafde weigering van de vergunning in rechte stand kan houden. Daarmee is aan dit betoog in beroep voldoende recht gedaan. Een verdergaande of andersluidende strekking heeft de rechtbank daaraan niet hoeven toekennen.

6.    De stichting betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister haar aanvraag om een vergunning voor het uitvoeren van ivf terecht heeft afgewezen en daarom ten onrechte de rechtsgevolgen van het vernietigde deel van het besluit op bezwaar in stand heeft gelaten.

    De stichting voert daartoe aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 1, aanhef en onder i, van het Aanwijzingsbesluit niet in strijd is met artikel 2 van de Wbmv en de door haar aangevoerde algemene beginselen van behoorlijk bestuur, te weten het motiveringsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. De rechtbank had het Aanwijzingsbesluit onverbindend moeten achten, omdat de minister ethische en maatschappelijke aspecten niet als gewichtige belangen in de zin van laatstvermeld artikel heeft kunnen aanmerken. Door dit wel te doen, heeft de minister bovendien geen juiste en evenwichtige belangenafweging gemaakt.

    Voorts voert de stichting aan dat het maximum van dertien ivf-centra, zoals opgenomen in punt 1 van de Bijlage, door de rechtbank ten onrechte niet in strijd is geacht met de door haar bedoelde algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het Planningsbesluit had volgens de stichting onverbindend dienen te worden geacht, omdat het daarin opgenomen maximum van dertien ivf-centra ongemotiveerd en zonder nader onderzoek is gehandhaafd, zodat de minister het besluit van 7 maart 2011 daarop niet kon baseren. Het Aanwijzingsbesluit en het Planningsbesluit zijn bovendien door de rechtbank ten onrechte met terughoudendheid en niet ten volle aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur getoetst, aldus de stichting.

6.1.    Het Aanwijzingsbesluit en het Planningsbesluit zijn algemeen verbindende voorschriften. Wat het toetsingskader dat in acht moet worden genomen bij de door de stichting opgeworpen vraag naar de verbindendheid ervan betreft, geldt dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld in de door de rechtbank ook vermelde uitspraak van 31 augustus 2011 in zaak nr. 201012686/1/R3), aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht kan worden ontzegd, indien het in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift, hetgeen in rechte vol wordt getoetst, dan wel indien het in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag, in dit geval de minister, om de verschillende belangen, die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen. De rechter heeft daarbij niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen en heeft ook overigens daarbij terughoudendheid te betrachten.

6.2.    Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wbmv kan de minister, indien gewichtige belangen daartoe aanleiding geven, bij ministeriële regeling bepalen dat het verboden is zonder vergunning medische verrichtingen van een bij de regeling aangegeven aard uit te voeren. De minister heeft in artikel 1, aanhef en onder i, van het Aanwijzingsbesluit het uitvoeren of doen uitvoeren van ivf, voor zover dit het buiten het lichaam tot stand brengen van menselijke embryo's betreft, aangewezen als medische verrichting waarvoor een vergunning als bedoeld in artikel 2 van de Wbmv is vereist. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 2 van de Wbmv (Kamerstukken II 1995/96, 24 788, nr. 3, blz. 9-10) volgt dat van gewichtige belangen sprake is indien zonder bescherming van deze bepaling een onaanvaardbaar risico zou bestaan dat de uitvoering van, in dit geval, ivf-behandelingen niet met voldoende kwaliteitsgaranties zou zijn omgeven, mede ook met het oog op de maatschappelijke en ethische aspecten die daaraan zijn verbonden.

    De minister heeft, zowel in beroep als in hoger beroep, in het verweerschrift en ter zitting toegelicht dat nieuwe ontwikkelingen op het gebied van ivf en nieuwe ivf-technieken voortdurend vragen oproepen over de maatschappelijke aanvaardbaarheid en de in dat verband te stellen kwaliteitseisen. Daarbij heeft de minister er onder meer op gewezen dat het door de stichting toegepaste principe van faire wederkerigheid, waarbij cliënten gebruik kunnen maken van zaad- of eicellen van een donor als zij zelf ook doneren, niet onomstreden is. Voorts leidt beperking van het aantal ivf-centra er volgens de minister toe dat door een minimum aantal behandelingen per jaar uit te voeren ervaring en expertise per behandelcentrum toenemen en dat in nauwe samenwerking gemeenschappelijke medisch-ethische maatstaven kunnen worden ontwikkeld met betrekking tot de toepassing van ivf en nieuwe technieken die in samenhang met ivf plaatsvinden. Daarnaast heeft de minister erop gewezen dat door het beperken van het aantal ivf-centra beter toezicht kan worden gehouden op de condities waaronder ivf wordt aangeboden.

    Met deze toelichting heeft de minister voldoende gemotiveerd dat de maatschappelijke en ethische aspecten die samenhangen met ivf van zodanig gewicht zijn, dat de kwaliteit van de uitvoering van ivf-behandelingen door een vergunningplicht moet worden gewaarborgd. De rechtbank is tot dezelfde slotsom gekomen en heeft terecht geoordeeld dat artikel 1, aanhef en onder i, van het Aanwijzingsbesluit niet in strijd is met artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wbmv. Dat, zoals de stichting heeft gesteld, andere en meer specifieke wet- en regelgeving de kwaliteit van de uitvoering van ivf-behandelingen voldoende waarborgt, betekent niet, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, dat de minister niet ook tot een vergunningplicht op grond van de Wbmv heeft kunnen komen. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat de Embryowet, de Kwaliteitswet zorginstellingen en de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg een andere doelstelling, reikwijdte en opzet hebben dan de Wbmv, die zich specifiek richt op de mogelijkheid tot concentratie van de uitoefening van bijzondere medische verrichtingen.

6.3.    Voorts heeft de rechtbank, met inachtneming van de daarbij te hanteren terughoudende toetsing, terecht geoordeeld dat artikel 1, aanhef en onder i, van het Aanwijzingsbesluit niet in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. Het betoog van de stichting geeft geen grond voor het oordeel dat het Aanwijzingsbesluit van 2007 onvoldoende is gemotiveerd of onzorgvuldig tot stand is gekomen. De regelgever heeft in 2007 voldoende gewichtige belangen aanwezig geacht om de vergunningplicht te handhaven en de minister heeft voldoende toegelicht waaruit deze gewichtige belangen bestaan. Gelet op die gewichtige belangen, geeft het betoog van de stichting evenmin aanleiding voor het oordeel dat door het handhaven van de vergunningplicht het evenredigheidsbeginsel is geschonden.

6.4.    Op grond van punt 1 van de Bijlage bestaat behoefte aan maximaal dertien centra waar ivf-behandelingen kunnen plaatsvinden. Bij de bepaling van de omvang van die maximale behoefte heeft de minister destijds aansluiting gezocht bij het advies van de Gezondheidsraad van 10 februari 1997, waarin is geconcludeerd dat met de op dat moment functionerende centra voor de komende tien jaar in voldoende mate is voorzien in de behoefte en uitbreiding niet nodig werd geacht. De minister heeft er voorts op gewezen dat de vraag naar ivf-behandelingen in de periode 2007-2010 nagenoeg stabiel is gebleven. Uit een door de minister ten behoeve van de besluitvorming ingewonnen advies bij de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie (NVOG) van 23 februari 2010, dat in samenwerking met de Vereniging van Klinisch Embryologen (KLEM), de Dutch Society for Reproductive Medicine (DSRM) en de hoogleraren Voortplantingsgeneeskunde in Nederland is opgesteld, blijkt dat er nagenoeg geen wachtlijsten zijn, de verwachting is dat de vraag naar ivf zal stabiliseren en een mogelijke vraagontwikkeling door de huidige ivf-centra kan worden opgevangen. De stichting heeft niet aannemelijk gemaakt dat de behoefte aan ivf-behandelingen van zodanige omvang is of dat een zodanige specifieke behoefte aan ivf-behandelingen met donoreicellen van niet-eigen donoren bestaat, dat een extra centrum voor ivf-behandelingen noodzakelijk is. De rechtbank is derhalve terecht tot het oordeel gekomen dat de minister bij de behoefteraming heeft mogen uitgaan van de bestaande algemene behoefte aan ivf en punt 1 van de Bijlage niet in strijd heeft hoeven achten met enig door de stichting aangevoerd algemeen rechtsbeginsel.

6.5.    Uit het vorenoverwogene volgt dat de rechtbank met juistheid tot het oordeel is gekomen dat, met inachtneming van het bepaalde in het Aanwijzingsbesluit en het Planningsbesluit en na exceptieve toetsing ervan, de minister de in geding zijnde aanvraag van de stichting om een vergunning voor het uitvoeren van ivf terecht heeft afgewezen.

    Het betoog faalt.

7.    Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient, voor zover aangevallen, te worden bevestigd.

8.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen.

Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.H.L. Dallinga, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 6 maart 2013

18-705.