Raad van State, 17-04-2013, BZ7770, 201200812/1/A3

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante] statutair gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Roermond van 19 december 2011 in zaak nr. 11/294 in het geding tussen:

[appellante]

en

de burgemeester van Roermond.

Procesverloop

Bij besluit van 2 juni 2010 heeft de burgemeester aan [appellante], vergunning verleend voor het exploiteren van [smartshop] (hierna: de winkelvergunning) in het pand aan de [locatie] te Roermond.

Bij besluit van 13 januari 2011 heeft de burgemeester het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar deels ongegrond en deels gegrond verklaard.

Bij uitspraak van 19 december 2011 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 januari 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door [bestuurder], en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. C.W.M. van Alphen, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft.

Ingevolge artikel 149 van de Gemeentewet maakt de raad de verordeningen die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt.

Ingevolge artikel 2:78, aanhef en onder a, van de Algemene plaatselijke verordening gemeente Roermond (hierna: de Apv) wordt onder inrichting verstaan: een voor het publiek toegankelijke ruimte waarin bedrijfsmatig, in een omvang alsof zij bedrijfsmatig is of anders dan om niet, handelingen en werkzaamheden worden verricht die verband houden met dan wel inherent zijn aan het exploiteren van hetgeen in het maatschappelijk verkeer wordt aangeduid als een smartshop, headshop, growshop, belwinkel of internetcafé.

Ingevolge artikel 2:79 is het verboden zonder vergunning van het bevoegd gezag een inrichting te exploiteren (winkelvergunning).

Ingevolge artikel 2:83, eerste lid, weigert het bevoegd gezag de vergunning indien de vestiging en/of de exploitatie van de inrichting in strijd is met een geldend bestemmingsplan.

Ingevolge het tweede lid kan het bevoegd gezag de vergunning weigeren indien naar zijn oordeel door de aanwezigheid van de inrichting de openbare orde wordt aangetast en/of het woon- of leefklimaat in de omgeving van de inrichting nadelig wordt beïnvloed.

Ingevolge het derde lid houdt het bevoegd gezag bij toepassing van de in het vorige lid genoemde weigeringgrond rekening met:

a. het karakter van de straat en van de wijk waarin de inrichting is gelegen of zal komen te liggen;

b. de aard van de inrichting;

c. de spanning waaraan het woonmilieu ter plaatse reeds blootstaat of bloot zal komen te staan door de exploitatie van de inrichting;

d. de concentratie van inrichtingen in een bepaald gebied;

[…].

Ingevolge het vijfde lid kan een vergunning voorts worden geweigerd in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: de Wet bibob).

Ingevolge artikel 2:84, eerste lid, aanhef en onder d, wordt in een vergunning de plaats waar de inrichting zich bevindt vermeld.

2. Bij het besluit van 13 januari 2011 heeft de burgemeester het bezwaar ongegrond verklaard, voor zover dat was gericht tegen de vergunningplicht, de niet-overdraagbaarheid van de winkelvergunning en de verplichting dat in de inrichting altijd een leidinggevende aanwezig dient te zijn. De burgemeester heeft het bezwaar gegrond verklaard, voor zover dat was gericht tegen de tenaamstelling van de winkelvergunning en het ontbreken van de vermelding van leidinggevenden. De burgemeester heeft een gewijzigde winkelvergunning bij het besluit gevoegd.

3. [appellante] betoogt primair dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de raad van de gemeente Roermond zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het in het belang van de gemeente, als bedoeld in artikel 149 van de Gemeentewet, nodig is om een vergunningstelsel ten behoeve van de exploitatie van smartshops in de Apv vast te leggen. Zij voert hiertoe aan dat de raad ter ondersteuning van dat standpunt slechts heeft aangevoerd dat de ervaring met smartshops in het algemeen heeft geleerd dat zich bij de verkoop van geestverruimende middelen openbare ordeproblemen kunnen voordoen. Die stelling wordt echter volgens [appellante] niet geconcretiseerd of ondersteund. Bovendien is van belang dat het introduceren van een vergunningstelsel vanuit het oogpunt van handhaving van de openbare orde slechts mogelijk is, indien zich in de gemeente concrete overlast heeft of openbare ordeproblemen hebben voorgedaan. Hiertoe verwijst [appellante] naar een publicatie van het Centrum voor Criminaliteitspreventie en Veiligheid (hierna: het CCV) uit 2010. Voor zover uit die publicatie volgt dat zonder concrete overlast een vergunningstelsel mogelijk is door de begrippen "handhaving van de openbare orde" en "bescherming van het woon- en leefklimaat" ruimer uit te leggen, geldt dat dit volgens het CCV eerst aan de orde kan zijn wanneer binnen de gemeente een overconcentratie aan smartshops is ontstaan, bij eventuele criminele antecedenten van smartshophouders dan wel bij een mogelijke verwevenheid met drugsbranches. Deze situaties doen zich in de gemeente Roermond volgens [appellante] echter niet voor. Zij exploiteert de enige smartshop in de gemeente en gedurende de vijftien jaren dat de smartshop daar gevestigd is, hebben zich nooit problemen voorgedaan. Dat een vergunningplicht een toets op grond van de Wet Bibob mogelijk maakt, kan niet tot het oordeel leiden dat reeds daarom een vergunningstelstel in de Apv mocht worden vastgelegd. Gelet op het voorgaande dient artikel 2:79 van de Apv wegens strijd met artikel 149 van de Gemeentewet onverbindend te worden verklaard, aldus [appellante].

3.1. Artikel 2:79 van de Apv regelt de vergunningplicht voor smartshops. Deze bepaling van de Apv, waarvan [appellante] de verbindendheid bestrijdt, is een algemeen verbindend voorschrift als bedoeld in artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Die bepaling staat niet in de weg aan exceptieve toetsing van artikel 2:79.

Met de vaststelling van artikel 2:79 heeft de raad gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid, neergelegd in artikel 149 van de Gemeentewet, om verordeningen vast te stellen, die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt. De burgemeester heeft ter zitting bij de rechtbank te kennen gegeven dat de raad de vergunningplicht voor smartshops in de Apv heeft ingevoerd met het oog op de handhaving van de openbare orde, de bescherming van het woon- en leefklimaat en het toezicht op openbare inrichtingen. Bij de beoordeling of een vergunningplicht nodig is, is de vraag of zich op dat moment openbare ordeproblemen voordoen, geen criterium. Volgens de burgemeester gaat het erom te bepalen of er voldoende openbare ordebelangen waren, die het opnemen van een vergunningplicht rechtvaardigden. Met het oog op die belangen heeft de raad een vergunningstelsel nodig geacht. De ervaring met smartshops in het algemeen heeft volgens de raad geleerd dat zich bij de verkoop van geestverruimende middelen openbare ordeproblemen kunnen voordoen, aldus de burgemeester.

Op grond van artikel 149 van de Gemeentewet komt de raad beleids- en beoordelingsvrijheid toe bij de vaststelling van een verordening. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de raad zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het in het belang van de gemeente, als bedoeld in voormelde bepaling, nodig is om een vergunningstelsel voor smartshops in de Apv in te voeren. Hiertoe heeft de rechtbank terecht overwogen dat de daarvoor gegeven motivering toereikend is en dat daarnaast niet valt uit te sluiten dat zich in de toekomst andere smartshops in de gemeente willen vestigen, zodat de raad zich vanuit een preventief oogpunt in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat deze vestiging door middel van een vergunningstelsel en de daaraan gekoppelde mogelijkheid van weigering op grond van de Wet bibob, met het oog op openbare ordeproblemen diende te worden gereguleerd. Voor zover [appellante] zich heeft beroepen op de publicatie van het CCV, wordt overwogen dat aan die publicatie niet de door haar gewenste betekenis kan worden toegekend, nu het CCV daarin slechts aanbevelingen doet waaraan de raad niet gebonden is.

Het betoog faalt.

4. [appellante] betoogt subsidiair dat de rechtbank ten onrechte heeft miskend dat de bepaling uit de Apv, waaruit volgt dat een winkelvergunning plaatsgebonden is, onverbindend dient te worden verklaard. Zij voert hiertoe aan dat die bepaling onnodig beperkend is. Bovendien dient het geen enkel belang van openbare orde om bij verplaatsing van een inrichting binnen de gemeente, waarbij de vergunninghouder en de leidinggevenden dezelfde blijven en de nieuwe plaats voldoet aan het ter plekke geldende bestemmingsplan en de overige wettelijke vereisten, de winkelvergunning niet in stand te laten, aldus [appellante].

4.1. Dit betoog is gericht tegen het voorschrift van de winkelvergunning waaruit volgt dat de vergunning alleen betrekking heeft op het adres [locatie]. Dit voorschrift is geen algemeen verbindend voorschrift als bedoeld in artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Awb, maar is gebaseerd op artikel 2:84, eerste lid, aanhef en onder d, van de Apv, dat wel een algemeen verbindend voorschrift is. Artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Awb staat niet in de weg aan de mogelijkheid om een algemeen verbindend voorschrift waarop een vergunningvoorschrift berust, exceptief te toetsen.

Uit artikel 2:84, eerste lid, aanhef en onder d, van de Apv volgt dat in een winkelvergunning de plaats waar de inrichting zich bevindt, wordt vermeld. De rechtbank heeft terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat dit artikel onverbindend is. Zij heeft daartoe terecht in aanmerking genomen dat het voor de burgemeester uit het oogpunt van de handhaving van de openbare orde en de bescherming van het woon- en leefklimaat van belang is om zich, bij verhuizing van een inrichting, een oordeel te kunnen vormen over de vraag of de nieuwe plaats voldoet aan de op grond van de Apv gestelde eisen. Mede in aanmerking genomen dat de Apv geen ruimte biedt om na verplaatsing van de inrichting een verzoek om een nieuwe winkelvergunning af te wijzen als bij die nieuwe beoordeling wederom blijkt dat de inrichting aan alle vereisten voor een winkelvergunning voldoet, is er geen grond voor het oordeel dat artikel 2:84, eerste lid, aanhef en onder d, van de Apv onnodig beperkend werkt.

Ook dit betoog faalt.

5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.H. van Kreveld, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. P.A. Koppen, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.S. Vreken-Westra, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 17 april 2013

434-730.