Raad van State, 12-06-2013, CA2869, 201109084/1/V6

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Someren, handelend onder de naam [tuinbouwbedrijf],

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 14 juli 2011 in zaak nr. 11/259 in het geding tussen:

[appellant]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 10 maart 2010 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 92.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 15 december 2010, heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 14 juli 2011 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 november 2012, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. Th.J.H.M. Linssen, advocaat te Tilburg, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Vervolgens heeft de Afdeling partijen medegedeeld dat de behandeling van deze zaak wordt aangehouden, teneinde een nadere zitting te agenderen zodat [appellant] daarbij in persoon aanwezig kan zijn.

De Afdeling heeft de zaak opnieuw ter zitting behandeld op 14 januari 2013, waar [appellant] in persoon, bijgestaan door mr. Th.J.H.M. Linssen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1?, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2 als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

De Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010, die ook op dit geding van toepassing zijn, zijn, voor zover thans van belang, gelijkluidend.

2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW, hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 5 januari 2010 met daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 15 mei 2009 door opsporingsambtenaren van de gemeente Someren en andere overheidsdiensten een onderzoek en controle zijn ingesteld op het adres waar het bedrijf van [appellant] is gevestigd. Op verzoek van de gemeente waren de inspecteurs tijdens dat onderzoek en die controle in de directe nabijheid van deze locatie aanwezig teneinde eventuele werknemers de mogelijkheid te bieden een verklaring over hun arbeidsrelatie met [appellant] af te leggen. Het is de inspecteurs uit hun onderzoek gebleken dat twintig vreemdelingen van Roemeense nationaliteit in de periode van 10 april tot en met 15 mei 2009 voor [appellant] arbeid hebben verricht. [appellant] bleek op 15 mei 2009 niet te beschikken over tewerkstellingsvergunningen die geldig waren op de datum en plaats van de arbeid. Voor een van deze twintig vreemdelingen is nimmer een tewerkstellingsvergunning verleend en voor de overige negentien zijn tewerkstellingsvergunningen verleend met als ingangsdatum 27 mei 2009. Het boeterapport houdt verder in dat het de inspecteurs uit administratief onderzoek is gebleken dat drie andere vreemdelingen van Roemeense nationaliteit in de periode van 31 mei tot en met 14 juni 2009 arbeid voor [appellant] hebben verricht. Voor hen zijn eerst met ingang van 19 juni 2009 tewerkstellingsvergunningen verleend.

3. [appellant] klaagt dat de rechtbank ten onrechte haar betoog niet heeft gevolgd, dat de bewijsgaring onzorgvuldig is en dat hetgeen in het boeterapport staat niet de conclusie rechtvaardigt dat er is gewerkt, zodat niet is bewezen dat overtredingen hebben plaatsgevonden.

3.1. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak, overwegingen 27 tot en met 30, gemotiveerd uiteengezet dat en waarom de door [appellant] aangevoerde gronden niet slagen.

Het betoog van [appellant], dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de verklaringen van de vreemdelingen op de verhoor- en inlichtingenformulieren niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt, omdat onvoldoende is gebleken dat de personen die in de formulieren worden genoemd deze ook zelf en naar waarheid hebben ingevuld, geeft geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen dan waartoe de rechtbank is gekomen. Wat van dat betoog ook zij, de minister heeft naast voormelde verklaringen, ook van alle 23 vreemdelingen loonstroken aan het boeterapport gehecht, alsmede de briefjes die zij hebben overgelegd en waarop zij het door hen geoogste aantal kilo’s asperges hebben bijgehouden, alsmede de door de vreemdelingen ondertekende kwitanties voor de betaling van de op de loonstroken vermelde bedragen. Daarmee staat vast dat de vreemdelingen werkzaamheden ten behoeve van [appellant] hebben verricht.

4. [appellant] klaagt verder dat de rechtbank in de omstandigheden van het geval ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de opgelegde boete te matigen. Volgens [appellant] nopen de omstandigheden, dat de benodigde tewerkstellingsvergunningen op een na alsnog zijn verleend, het UWV Werkbedrijf niet tijdig op de aanvragen heeft beslist, haar financiële situatie dusdanig slecht is, dat haar faillissement onafwendbaar is indien tot inning van de boete wordt overgegaan en zij schade heeft geleden van zowel de ontruiming als de aandacht die er voor haar in de media is geweest, tot matiging van de boete. De gevolgen die de opgelegde boete voor haar heeft, staan niet in verhouding tot de door de Wav te dienen doelen, aldus [appellant].

4.1. Het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav is een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister de beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

4.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.

Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

4.3. De rechtbank heeft overwogen dat in hetgeen [appellant] heeft aangevoerd geen grond bestaat voor het oordeel dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen.

[appellant] is in hoger beroep niet tegen deze overweging opgekomen, zodat in hoger beroep van de juistheid daarvan wordt uitgegaan. Dat betekent dat vast staat dat in dit geval geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid.

4.4. De rechtbank heeft gemotiveerd uiteengezet dat en waarom zij het betoog van [appellant] over het alsnog verlenen van de tewerkstellingsvergunningen en haar stelling dat niet tijdig is beslist op de aanvragen door het UWV Werkbedrijf niet volgt. Hetgeen [appellant] in haar hogerberoepschrift daartegen heeft aangevoerd behelst geen gemotiveerde betwisting daarvan, zodat het betoog reeds hierom niet slaagt.

De stelling van [appellant] ter zitting, dat zij, naar gesteld, vanaf december 2008 steeds contact met UWV Werkbedrijf heeft onderhouden, leidt evenmin tot een ander oordeel, omdat zij deze stelling niet met gegevens of bescheiden heeft gestaafd. Daarbij komt dat voor de vreemdelingen die werkend zijn aangetroffen, eerst nadat zij in mei 2009 voor [appellant] aan het werk zijn gegaan, tewerkstellingsvergunningen zijn aangevraagd. Dat betekent dat geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 9 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2011 en de toelichting daarop, waarin staat dat een matiging met 75% passend kan zijn in het geval waarbij de tewerkstellingsvergunning reeds is aangevraagd en er positief is beslist, maar waarbij de werkzaamheden enkele dagen te vroeg zijn aangevangen. Het beroep dat [appellant] ter zitting op deze bepaling heeft gedaan, faalt derhalve.

Van een verminderde mate van verwijtbaarheid is derhalve evenmin sprake.

4.5. Het betoog van [appellant], dat zij de boete niet kan betalen, vormt gelet op de voorgeschiedenis geen reden om de boete te matigen. De financiële situatie waarin [appellant] zich naar gesteld thans bevindt, is het gevolg van reeds eerder opgelegde boetes, waaronder ook boetes in het kader van overtreding van de Wav. Zoals ter zitting bij de Afdeling is besproken, heeft [appellant] de Wav sinds het jaar 2000 structureel overtreden en zij is daarvoor steeds beboet. Onder deze omstandigheden legt de door [appellant] gestelde slechte financiële situatie geen gewicht in de schaal bij de beoordeling of de opgelegde boete voor matiging in aanmerking komt.

Dat [appellant] in de toekomst opnieuw wil ondernemen en dat mogelijk vanuit een ongunstige financiële positie zal moeten doen, noopt, mede nu dit een onzekere toekomstige gebeurtenis betreft, evenmin tot matiging van de boete.

De door [appellant] naar voren gebrachte omstandigheden nopen op zichzelf noch in hun onderlinge samenhang tot het oordeel dat de boete niet evenredig is. Voor matiging van de boete is dan geen plaats. De rechtbank is terecht tot dat oordeel gekomen. Het betoog faalt.

5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 12 juni 2013

501.