Raad van State, 24-06-2015, ECLI:NL:RVS:2015:1976, 201407305/1/V6

201407305/1/V6.

Datum uitspraak: 24 juni 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 juli 2014 in zaak nr. 12/4999 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 29 december 2011 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 10 oktober 2012 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 23 juli 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 10 oktober 2012 vernietigd, het besluit van 29 december 2011 herroepen voor zover het de hoogte van de boete betreft, het bedrag van de boete vastgesteld op € 10.800,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 april 2015, waar [appellante], vertegenwoordigd door [twee gemachtigden], beiden werkzaam bij [bedrijf 1], en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 10 november 2011 houdt in dat drie vreemdelingen van Soedanese nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 1 februari 2011 voor [appellante] arbeid hebben verricht, bestaande uit het bezorgen van de krant het Algemeen Dagblad (hierna: het dagblad), zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor tewerkstellingsvergunningen heeft afgegeven.

3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het geen werkgever van de vreemdelingen is in de zin van de Wav. [appellante] voert daartoe, onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 13 juni 2014 in zaken nrs. 13/2223, 13/2224 en 13/2410, (ECLI:NL:RBAMS:2014:3383), aan dat het niet is aan te merken als uitgever van het dagblad. [appellante] wijst er in dit verband op dat het een dochteronderneming is van de [bedrijf 2]. Nu [bedrijf 2] de centrale leiding heeft over de verschillende dagbladtitels die zij verspreidt en derhalve voor [appellante] de marketing, advertentieverkoop, distributie, abonnementsverkoop en klachtafhandeling verzorgt, is [bedrijf 2] uitgever van het dagblad. [appellante] wijst in dit verband voorts op de website van [bedrijf 2], personeelsadvertenties, de colofon van het dagblad en organogrammen van de centrale redactie van [appellante] en [bedrijf 2]. [appellante] voert voorts aan dat het geen invloed kan uitoefenen op de wijze waarop de bezorging van het dagblad plaatsvindt. De hoofdredacteur is dan ook niet bevoegd de opdracht te geven tot verspreiding van het dagblad. [appellante] voert verder aan dat het onjuist is geclassificeerd in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister) en dat dit niet kan worden gewijzigd.

3.1. Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of de werkgever een arbeidsovereenkomst heeft gesloten met de desbetreffende vreemdeling of een gezagsverhouding bestaat, is daarbij niet relevant. Het feit dat een vreemdeling in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).

3.2. Dat [bedrijf 2] de onder 3 vermelde werkzaamheden, waarmee de uitgave van het dagblad feitelijk wordt gerealiseerd en ondersteund, voor [appellante] verricht, laat onverlet dat [appellante] als uitgever van het dagblad moet worden aangemerkt, ook indien de classificatie in het handelsregister buiten beschouwing wordt gelaten. Daartoe wordt in aanmerking genomen dat [appellante] verantwoordelijk is voor de inhoud van het dagblad en in zoverre rechthebbende is. De colofon van het dagblad vermeldt immers dat alle auteursrechten, databankrechten en merkrechten op de inhoud van het dagblad berusten bij [appellante] of de desbetreffende auteurs. Voorts wordt in aanmerking genomen dat, zoals de minister ter zitting van de Afdeling terecht heeft aangevoerd, [appellante] zich presenteert en profileert als een van [bedrijf 2] onafhankelijk bedrijf. Zo vermeldt de door [appellante] overgelegde colofon van een bijlage bij het dagblad dat die bijlage een uitgave is van [appellante]. Deze onafhankelijkheid volgt voorts uit het door [appellante] overgelegde organogram van [bedrijf 2] en de website van het dagblad, www.ad.nl, waarop het bezoekadres van [appellante] is vermeld, abonnees worden verwezen naar de lezersservice van [appellante] en hoofdzakelijk e-mailadressen van [appellante] zijn vermeld. Dat, zoals [appellante] in dit verband heeft aangevoerd, voormelde lezersservice ook ten dienste staat van de andere dagbladtitels van [bedrijf 2], laat de wijze waarop deze wordt gepresenteerd onverlet. In dit verband is verder van belang dat [appellante] onder meer een webwinkel onder eigen naam drijft en dat het, exclusief voor abonnees van [appellante], een voordeelprogramma aanbiedt onder de naam '[appellante] Voordeel'. Ten slotte wordt in aanmerking genomen dat [appellante] afzonderlijk van [bedrijf 2] is ingeschreven in het handelsregister en dat hun vermogens gescheiden zijn. [appellante] en [bedrijf 2] hebben zelf voor deze organisatiestructuur gekozen. Hetgeen [appellante] voor het overige heeft aangevoerd - onder meer dat de verschillende afdelingen van [bedrijf 2] ten dienste staan van al haar dagbladtitels en dat de bij deze afdelingen werkzame personen in dienst zijn bij [bedrijf 2] - alsmede de verwijzing naar de onder 3 vermelde uitspraak van 13 juni 2014, is gelet op het vorenstaande onvoldoende om tot een ander oordeel te kunnen leiden dan hiervoor gegeven. Nu [appellante] - in elk geval voor de toepassing van de Wav - moet worden aangemerkt als uitgever van het dagblad, hebben de vreemdelingen de onder 2 vermelde arbeid mede ten dienste van [appellante] verricht. Het betoog van [appellante] dat het geen invloed kan uitoefenen op de wijze waarop de bezorging van het dagblad plaatsvindt, vindt geen steun in de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de wettelijk vertegenwoordiger van [appellante], die op 4 augustus 2011 heeft verklaard dat [bedrijf 1], ook een dochteronderneming van [bedrijf 2], er samen met de dagbladtitels alles aan doet om overtreding van de Wav te voorkomen. Dat de hoofdredacteur van [appellante] geen bestuurder is van [bedrijf 2] en dus niet bevoegd is de opdracht te geven tot verspreiding van het dagblad, leidt niet tot een ander oordeel, omdat dat niet uitsluit dat [appellante] invloed kan uitoefenen op de wijze waarop de bezorging van het dagblad plaatsvindt.

Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [appellante] werkgever van de vreemdelingen is in de zin van de Wav.

Het betoog faalt.

4. [appellante] betoogt voorts dat de boete verdergaand moet worden gematigd dan de rechtbank heeft gedaan. Ter zitting van de Afdeling heeft [appellante] daartoe aangevoerd dat de door [bedrijf 1] sinds mei 2011 getroffen maatregelen ter voorkoming van overtreding van de Wav, nopen tot matiging van de boete met 75% dan wel tot nihilstelling daarvan.

4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

4.3. Uit de aangevallen uitspraak volgt dat de rechtbank bij de matiging van de boete met 50% reeds heeft meegewogen dat [appellante] een bijdrage heeft geleverd aan door [bedrijf 1] getroffen maatregelen ter voorkoming van overtreding van de Wav. Eerst ter zitting van de Afdeling heeft [appellante] gewezen op aanvullende maatregelen die [bedrijf 1] sinds mei 2011 zou hebben getroffen ter voorkoming van overtreding van de Wav en de gestelde bijdrage van [appellante] daaraan. [appellante] heeft dit echter niet met het overleggen van gegevens en bescheiden gestaafd. Reeds hierom betoogt [appellante] tevergeefs dat de boete verdergaand moet worden gematigd dan de rechtbank heeft gedaan.

Het betoog faalt.

5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Oei

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 24 juni 2015

670.