Raad van State, 30-11-2016, ECLI:NL:RVS:2016:3167, 201600196/1/A3

201600196/1/A3.

Datum uitspraak: 30 november 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], wonend te Dorst, gemeente Oosterhout,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 19 november 2015 in zaak nr. 15/3788 in het geding tussen:

[appellante]

en

de burgemeester van Oosterhout.

Procesverloop

Bij besluit van 13 februari 2015 heeft de burgemeester [appellante] gelast de woning aan de [locatie] te Dorst (hierna: de woning) te sluiten voor een periode van drie maanden met ingang van 20 februari 2015.

Bij besluit van 24 april 2015 heeft de burgemeester het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 19 november 2015 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard en haar verzoek om schadevergoeding afgewezen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 november 2016, waar [appellante], bijgestaan door mr. R.J.G. Ensink, advocaat te Breda, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. S.E.J. Wuijts, zijn verschenen.

Overwegingen

Wet- en regelgeving

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage. Deze bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.

Inleiding

2. [appellante] is eigenaresse van de woning waar zij met haar drie destijds minderjarige kinderen en haar [partner] woonde. Op 7 mei 2014 heeft zij een formele waarschuwing gehad in verband met een in de woning in werking zijnde hennepkwekerij met 135 planten. In de waarschuwing is kenbaar gemaakt dat bij een volgende overtreding overwogen zal worden de woning voor drie maanden te sluiten. Op 12 februari 2015 is in een dierenverblijf bij de woning een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen met 146 planten.

Besluitvorming

3. In het besluit van 24 april 2015 heeft de burgemeester zich op het standpunt gesteld dat hij [appellante] overeenkomstig de Beleidsregels op grond van artikel 13b Opiumwet gemeente Oosterhout (hierna: de Beleidsregels) in redelijkheid heeft kunnen gelasten de woning voor drie maanden te sluiten, nu binnen twee jaar na de officiële waarschuwing in 2014 opnieuw een hennepkwekerij in of bij de woning is aangetroffen, hetgeen een overtreding van de Opiumwet is. Volgens de burgemeester is de eigenaar van een woning verantwoordelijk voor hetgeen zich in en om de woning afspeelt. Hij acht het ongeloofwaardig dat [appellante] niet op de hoogte was van de hennepkwekerij, nu haar partner de hennep kweekte in een zich op haar grond bevindend dierenverblijf. Hoewel de situatie van [appellante] is onderkend, acht de burgemeester die niet dusdanig bijzonder dat op grond daarvan had moeten worden afgeweken van de Beleidsregels.

Aangevallen uitspraak

4. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. Zij heeft daartoe overwogen dat de burgemeester terecht geen grond heeft gezien om af te wijken van de Beleidsregels. Voorts heeft zij overwogen dat [appellante] terecht betoogt dat de burgemeester niet het advies van de Adviescommissie Algemene wet bestuursrecht Oosterhout (hierna: commissie) heeft gevolgd om in het besluit op bezwaar de belangenafweging op te nemen die kennelijk wel is gemaakt maar in het primaire besluit niet is opgenomen. Dit motiveringsgebrek passeert de rechtbank evenwel met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), omdat [appellante] door dit gebrek niet in haar belangen is geschaad. De burgemeester heeft zich voldoende rekenschap gegeven van de belangen van de kinderen en heeft op grond van de bedoelde omstandigheden kunnen oordelen dat de persoonlijke situatie van [appellante] en haar kinderen evenmin hoefde te leiden tot afwijking van de Beleidsregels, aldus de rechtbank.

Hoger beroep

Overtrederschap

5. [appellante] betoogt allereerst dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester de last, ondanks dat deze ‘objectgericht’ is, niet aan haar had mogen opleggen. Zij voert hiertoe aan dat zij niet als overtreder kan worden aangemerkt. Van belang hierbij is dat zij op geen enkele wijze betrokken was bij de hennepkwekerij, hetgeen volgt uit de op ambtseed opgemaakte processen-verbaal van verhoren van haar en [partner]. Voorts is van belang dat zij evenmin redelijkerwijs op de hoogte had kunnen zijn van de hennepkwekerij, nu zij door onregelmatige werktijden niet in de gelegenheid was om toezicht te houden op hetgeen in en om de woning gebeurde, zij voor het voeren van de dieren niet in het dierenverblijf hoefde te komen, [partner] slechts benodigdheden voor de kwekerij kocht als zij niet aanwezig was en er geen stankoverlast was. [partner] heeft haar misleid en voorgelogen. Het in het advies van de commissie ingenomen, en door de burgemeester overgenomen standpunt dat het ongeloofwaardig is dat zij niet op de hoogte was van de hennepkwekerij, omdat [partner] haar partner was, is volgens [appellante] onvoldoende voor het oordeel dat zij als overtreder kan worden aangemerkt. De rechtbank heeft haar betoog bovendien ten onrechte slechts behandeld in het kader van de vraag of zich bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan de burgemeester had moeten afwijken van de Beleidsregels.

5.1. Ingevolge artikel 5:24, derde lid, van de Awb, voor zover thans van belang, wordt de last onder bestuursdwang bekendgemaakt aan de overtreder en aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft. Ingevolge artikel 5:25, eerste lid, geschiedt de toepassing van bestuursdwang op kosten van de overtreder, tenzij deze kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 2 augustus 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY5495) heeft de wetgever derhalve uitdrukkelijk gekozen voor een regeling, waarbij naast de overtreder ook de rechthebbenden kunnen worden aangeschreven.

[appellante] is eigenaresse van de woning en rechthebbende op het gebruik daarvan. De burgemeester heeft [appellante], anders dan zij heeft betoogd, derhalve kunnen aanschrijven met de last onder bestuursdwang. Nu niet in geschil is dat, zoals de burgemeester in verweer in beroep te kennen heeft gegeven, bestuursdwang niet is toegepast en geen kosten worden verhaald, behoeft de vraag of [appellante] als overtreder moet worden aangemerkt geen beantwoording. Of [appellante] al dan niet op de hoogte was van de hennepkwekerij is in het kader van de vraag of de burgemeester haar heeft kunnen aanschrijven met de last onder bestuursdwang niet van belang. Dat de rechtbank dit betoog ten onrechte slechts zou hebben behandeld in het kader van de vraag of zich bijzondere omstandigheden voordien op grond waarvan de burgemeester had moeten afwijken van de Beleidsregels, kan gelet op het voorgaande niet leiden tot het daarmee beoogde doel.

Het betoog faalt.

Bijzondere omstandigheden

6. [appellante] betoogt voorts dat, indien de Afdeling van oordeel is dat de burgemeester de last aan haar mocht opleggen, de rechtbank heeft miskend dat zich bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan de burgemeester had moeten afzien van handhavend optreden althans een andere vorm van handhaving had moeten inzetten. Zij voert hiertoe aan dat de belangen van derden en het openbaar belang niet of nauwelijks zijn geschaad door de overtreding. De hennepkwekerij was immers gevestigd in een dierenverblijf op een ruim perceel in het buitengebied met alleen vrijstaande woningen in de omgeving, zodat de veiligheid van derden niet in geding is geweest. In het dierenverblijf werd slechts hennep gekweekt en in de woning bevond zich geen hennep. In de woning vonden ook geen andere criminele activiteiten plaats. De woning stond evenmin bekend als plek waar een hennepkwekerij was gevestigd en al helemaal niet als plek waar hennep werd verhandeld en verkocht. Dit volgt tevens uit het proces-verbaal van het verhoor van [partner] waarin hij verklaart dat hij de hennep zelf zou afleveren op een plek langs de A27 en dat de kwekerij niet bekend was bij derden. Van "drugshandel" als bedoeld in de Beleidsregels was geen sprake, en de woning stond niet bekend als drugspand zodat er geen "loop" naar de woning was. Deze omstandigheden zijn niet verdisconteerd in de Beleidsregels, zodat die wel als bijzondere omstandigheden kunnen worden aangemerkt. De burgemeester heeft deze omstandigheden ook niet betwist, maar slechts gesteld dat die niet kunnen leiden tot het oordeel dat had moeten worden afgezien van handhavend optreden. De rechtbank heeft dit miskend. Voor zover wel handhavend moest worden opgetreden, is de last onder bestuursdwang in dit geval disproportioneel en had voor een minder vergaand middel moeten worden gekozen. De burgemeester had bijvoorbeeld een last onder dwangsom kunnen opleggen aan de feitelijk overtreder [partner], hetgeen de rechtbank heeft miskend, aldus [appellante].

6.1. Bij de vraag of zich omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van zijn beleid, dient het bestuursorgaan alle omstandigheden van het geval in zijn beoordeling te betrekken en te bezien of deze op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen.

6.2. Zoals in de Beleidsregels vermeld, is het bij de vraag of in of vanuit een pand, of daarbij behorende erven, drugs worden verhandeld niet nodig dat daadwerkelijk drugshandel of drugsverkoop wordt geconstateerd. Ingevolge de jurisprudentie is de aanwezigheid in een pand, of daarbij behorende erven, van een handelshoeveelheid drugs voldoende om op grond van artikel 13b van de Opiumwet een pand te sluiten. Uit het woord "daartoe" in voormeld artikel, volgt dat de enkele aanwezigheid van een handelshoeveelheid ten behoeve van de verkoop, aflevering of verstrekking de bevoegdheid verschaft voor de burgemeester tot sluiting van een pand. Bij softdrugs is sprake van een handelshoeveelheid indien dit meer dan 5 gram is. Daarmee zijn het bestuurlijk en strafrechtelijk beleid met elkaar in overeenstemming. Andere omstandigheden kunnen bij deze situaties de constatering dat sprake is van handel ondersteunen.

Voorts volgt uit de Beleidsregels dat als uitgangspunt bij het optreden bij handel in drugs in de regel wordt gekozen voor een sluiting (het toepassen van last onder bestuursdwang) en niet voor het opleggen van een last onder dwangsom, omdat een sluiting wordt gezien als het meest effectieve middel om de overtreding ongedaan te maken, een einde te maken aan de handel in drugs vanuit dat pand en de loop naar dat pand te ontnemen, zodat klanten en dealers geen gebruik meer maken van dat pand voor de handel in drugs. Gezien het grote financiële gewin in het circuit van de drugshandel, mag van een dwangsom weinig effect worden verwacht, in de zin dat naar verwachting niet zal worden bereikt dat een overtreding ophoudt of niet meer wordt herhaald. Bestuursdwang is een effectiever middel, aldus de Beleidsregels.

6.3. Niet in geschil is dat de burgemeester op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd was een last onder bestuursdwang op te leggen en dat de burgemeester in dit geval overeenkomstig de Beleidsregels heeft besloten. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat sluiting van de woning voor drie maanden een geëigend middel is om tot herstel van de legale situatie te komen en dat zich geen bijzondere omstandigheden voordeden op grond waarvan hij had moeten afwijken van zijn beleid. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat een hennepkwekerij in de regel verbonden is met het criminele circuit en met de handel in verdovende middelen. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de sluiting dient om de relatie van de woning met het criminele milieu en de handel te verbreken en dat de inbreuk op de openbare orde ter plaatse niet reeds definitief ongedaan wordt gemaakt met de ontmanteling van de hennepkwekerij. [appellante] heeft haar stelling dat een relatie tussen de woning en het criminele circuit ontbrak noch haar stelling dat de woning niet bekend stond als plek waar hennep werd gekweekt en verhandeld gestaafd met objectief bewijs. Deze gestelde omstandigheden kunnen daarom niet als bijzondere omstandigheid worden aangemerkt op grond waarvan de burgemeester had moeten afwijken van zijn beleid. De enkele verklaring van [partner], dat hij de hennep zelf zou afleveren op een plek langs de A27 en dat niemand van de hennepkwekerij afwist, is daarvoor onvoldoende. Bovendien was het de tweede keer dat in of bij de woning een hennepkwekerij werd aangetroffen. Dat de veiligheid van derden niet in het geding is geweest en de openbare orde nauwelijks is geschaad, zoals [appellante] betoogt, is evenmin voldoende voor een ander oordeel. Bij de handel in drugs mag een aantasting van de openbare orde en veiligheid worden voorondersteld. De rechtbank heeft voorts terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de burgemeester in redelijkheid had moeten kiezen voor het opleggen van een last onder dwangsom aan [partner], nu daarmee de relatie tussen de woning en het criminele circuit en de handel niet in dezelfde mate wordt verbroken. De rechtbank heeft gelet hierop terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de burgemeester in zoverre wegens bijzondere omstandigheden had moeten afwijken van zijn beleid.

Het betoog faalt.

Belangen kinderen

7. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester te weinig gewicht heeft toegekend aan haar belangen en die van haar minderjarige kinderen, met name hun verdrags- en grondwettelijk beschermde belangen op eerbiediging van het privé-, familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 10 van de Grondwet, artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en artikel 16 van het Verdrag inzake de rechten van het kind. Zij voert hiertoe aan dat de burgemeester voorafgaand aan het besluit tot sluiting van de woning niet heeft geïnformeerd naar de gezinssituatie. Alleen tijdens de hoorzitting in bezwaar heeft de burgemeester te kennen gegeven dat het feit dat de vader van de kinderen om de hoek woonde, heeft meegespeeld. De rechtbank overweegt dan ook ten onrechte dat de burgemeester op de hoogte was van het co-ouderschap. Een verblijf bij de vader was voorts niet in het belang van de kinderen, nu die zelf hebben verklaard dat zij zich bij hun vader niet prettig voelen en dat zij daar vaak ruzie hebben. Het besluit tot sluiting van de woning heeft bovendien voor ontwrichting van het gezinsleven gezorgd, nu de vader naar aanleiding daarvan het volledige gezag over de kinderen heeft gevorderd. Een zorgvuldige besluitvorming had dit kunnen voorkomen. Voorts valt niet in te zien dat de in artikel 8, tweede lid, van het EVRM genoemde algemene belangen, die met de toepassing van de bevoegdheid tot woningsluiting zouden worden gediend, zodanig zwaar wegen dat niet kon worden volstaan met de minder ingrijpende maatregel van een last onder dwangsom, nu woningsluiting volgens de wetgeschiedenis als "ultimum remedium" moet worden gezien. De rechtbank is aan deze verdragsbepaling geheel voorbijgegaan en heeft miskend dat de burgemeester gelet op het voorgaande had moeten afzien van handhaving. De sluiting van de woning is gelet op voormelde belangen voorts in strijd met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, aldus [appellante].

7.1. Vooropgesteld wordt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de burgemeester in het besluit van 24 april 2015 weliswaar overweegt dat hij het advies van de commissie overneemt, maar de belangenafweging wat betreft de belangen van de kinderen niet overeenkomstig dat advies inzichtelijk heeft gemaakt. Er bestaat evenwel geen grond voor het oordeel dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de kinderen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat bedoelde afweging van die belangen voldoende blijkt uit het advies van de commissie en het verslag van de hoorzitting die samen met het besluit van 24 april 2015 aan [appellante] zijn gezonden. Uit het verslag van de hoorzitting volgt dat de burgemeester te kennen heeft gegeven te zijn geïnformeerd over de kinderen en dat het feit dat de vader van de kinderen om de hoek woonde bij de beoordeling een rol heeft gespeeld. Voorts heeft de burgemeester te kennen gegeven de verklaring van de desbetreffende handhaver bij de beoordeling te hebben betrokken. Uit die, door de burgemeester overgelegde, verklaring van 16 juli 2015 volgt dat een medewerker handhaving van de gemeente Oosterhout bij de ontdekking van de hennepkwekerij aanwezig was en aldaar de zestienjarige dochter van [appellante] heeft gevraagd of zij bij haar vader terecht kon indien de woning zou worden gesloten en dat zij daarop heeft geantwoord: "Dat zal wel moeten". Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd, geeft geen reden te twijfelen aan hetgeen de burgemeester te kennen heeft gegeven. Voorts heeft de burgemeester in zijn verweerschrift in beroep aangegeven dat [appellante] weliswaar heeft meegedeeld het niet wenselijk te vinden dat de kinderen naar hun vader gaan, maar dat ter zitting bij de voorzieningenrechter is gebleken dat zij beschikt over voldoende financiële middelen om voor haar en haar kinderen te voorzien in tijdelijke alternatieve huisvesting. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de burgemeester de verdrags- en grondwettelijke belangen op eerbiediging van het privé-, familie- en gezinsleven van de kinderen onvoldoende zou hebben meegewogen. Voor zover [appellante] betoogt dat niet valt in te zien dat de in artikel 8, tweede lid, van het EVRM genoemde algemene belangen, die met de toepassing van de bevoegdheid tot woningsluiting zouden worden gediend, zodanig zwaar wegen dat niet kon worden volstaan met de minder ingrijpende maatregel van een last onder dwangsom, wordt verwezen naar hetgeen onder 6.3 is overwogen. Voor het oordeel dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester gelet op de belangen van de kinderen had moeten afwijken van de Beleidsregels, bestaat gelet op het voorgaande geen grond. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de burgemeester zich voldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van de kinderen en zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de persoonlijke situatie van [appellante] niet hoefde te leiden tot afwijking van de Beleidsregels.

Het betoog faalt.

Passeren gebrek en proceskostenveroordeling

8. [appellante] betoogt dat de rechtbank het gebrek in het besluit van 24 april 2015 ten onrechte met toepassing van artikel 6:22 van de Awb heeft gepasseerd. Zij voert hiertoe aan dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen schending van een vormvoorschrift en schending van een materieel voorschrift. In dit geval is sprake van schending van een materieel motiveringsgebrek. De rechtbank overweegt ten onrechte dat de afweging van de persoonlijke situatie en belangen voldoende inzichtelijk is op grond van de door de burgemeester in bezwaar ingenomen standpunten. Voorts heeft de rechtbank miskend dat zij door deze handelwijze in haar belangen wordt geschaad. Het ontbreken van een kenbare motivering was immers de reden om in bezwaar en beroep te gaan. Mocht de Afdeling tot het oordeel komen dat de rechtbank terecht toepassing heeft gegeven aan artikel 6:22 van de Awb, dan heeft de rechtbank haar ten onrechte geen proceskostenvergoeding toegekend, nu vaststaat dat het besluit van 24 april 2015 een gebrek bevat, aldus [appellante].

8.1. Ingevolge artikel 6:22 van de Awb kan een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld. Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 14) is niet de aard van het geschonden voorschrift beslissend voor de beantwoording van de vraag of een gebrek in een besluit kan worden gepasseerd, maar uitsluitend het antwoord op de vraag of door de schending iemand is benadeeld.

Voor het oordeel dat bij toepassing van artikel 6:22 van de Awb onderscheid moet worden gemaakt tussen een vormvoorschrift en schending van een materieel voorschrift biedt de tekst van dit artikel geen grond. De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat belanghebbenden door het gebrek niet zijn benadeeld. Hierbij is van belang dat de burgemeester aannemelijk heeft gemaakt dat hij een belangenafweging heeft gemaakt, maar deze ten onrechte niet heeft opgenomen in het besluit. Hieruit kan worden afgeleid dat het opnemen van die belangenafweging niet zou leiden tot een ander besluit, zodat de rechtbank dit gebrek in redelijkheid met toepassing van artikel 6:22 van de Awb heeft kunnen passeren.

Het betoog van [appellante] dat de rechtbank de burgemeester ten onrechte niet tot vergoeding van de bij haar in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten heeft veroordeeld, is gelet op voormeld motiveringsgebrek in het besluit van 24 april 2015 evenwel terecht voorgedragen.

Het betoog slaagt.

Conclusie

9. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank heeft nagelaten de burgemeester tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten te veroordelen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, bepaalt de Afdeling dat de burgemeester aan [appellante] een bedrag van € 992,00 dient te vergoeden voor het beroepschrift en het verschijnen ter zitting. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd. Nu hieruit volgt dat zich geen van de in artikel 8:88, eerste lid, van de Awb opgenomen omstandigheden voordoen op grond waarvan een veroordeling tot vergoeding van geleden schade kan worden uitgesproken, zal het verzoek van [appellante] daartoe reeds daarom worden afgewezen.

10. De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 19 november 2015 in zaak nr. 15/3788, voor zover de rechtbank heeft nagelaten de burgemeester van Oosterhout te veroordelen tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van haar beroep opgekomen proceskosten;

III. bevestigt de uitspraak van de rechtbank voor het overige;

IV. wijst het verzoek om schadevergoeding af;

V. veroordeelt de burgemeester van Oosterhout tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1984,00 (zegge: negentienhonderdvierentachtig euro);

VI. gelast dat de burgemeester van Oosterhout aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 418,00 (zegge: vierhonderdachttien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Veenboer, griffier.

w.g. Borman w.g. Veenboer

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 30 november 2016

730.

BIJLAGE

Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, Rome, 04-11-1950

Artikel 8 Recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven

1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Verdrag inzake de rechten van het kind, New York, 20-11-1989

Artikel 19

1. De Staten die partij zijn, nemen alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen en maatregelen op sociaal en opvoedkundig gebied om het kind te beschermen tegen alle vormen van lichamelijk of geestelijk geweld, letsel of misbruik, lichamelijke of geestelijke verwaarlozing of nalatige behandeling, mishandeling of exploitatie, met inbegrip van sexueel misbruik, terwijl het kind onder de hoede is van de ouder(s), wettige voogd(en) of iemand anders die de zorg voor het kind heeft.

2. Deze maatregelen ter bescherming dienen, indien van toepassing, doeltreffende procedures te omvatten voor de invoering van sociale programma's om te voorzien in de nodige ondersteuning van het kind en van degenen die de zorg voor het kind hebben, alsmede procedures voor andere vormen van voorkoming van en voor opsporing, melding, verwijzing, onderzoek, behandeling en follow-up van gevallen van kindermishandeling zoals hierboven beschreven, en, indien van toepassing, voor inschakeling van rechterlijke instanties.

Grondwet

Artikel 10

1. Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer.

2. De wet stelt regels ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens.

3. De wet stelt regels inzake de aanspraken van personen op kennisneming van over hen vastgelegde gegevens en van het gebruik dat daarvan wordt gemaakt, alsmede op verbetering van zodanige gegevens.

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 4:81

1. Een bestuursorgaan kan beleidsregels vaststellen met betrekking tot een hem toekomende of onder zijn verantwoordelijkheid uitgeoefende, dan wel door hem gedelegeerde bevoegdheid.

2. In andere gevallen kan een bestuursorgaan slechts beleidsregels vaststellen, voor zover dit bij wettelijk voorschrift is bepaald.

Artikel 4:84

Het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.

Artikel 5:4

1. De bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie bestaat slechts voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend.

[…]

Artikel 5:21

Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:

a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en

b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

Artikel 5:24

1. De last onder bestuursdwang omschrijft de te nemen herstelmaatregelen.

2. De last onder bestuursdwang vermeldt de termijn waarbinnen zij moet worden uitgevoerd.

3. De last onder bestuursdwang wordt bekendgemaakt aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft en aan de aanvrager.

Artikel 5:25

1. De toepassing van bestuursdwang geschiedt op kosten van de overtreder, tenzij deze kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen.

[…]

Artikel 6:22

Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.

Artikel 8:88

1. De bestuursrechter is bevoegd op verzoek van een belanghebbende een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende lijdt of zal lijden als gevolg van:

a. een onrechtmatig besluit;

b. een andere onrechtmatige handeling ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit;

c. het niet tijdig nemen van een besluit;

d. een andere onrechtmatige handeling van een bestuursorgaan waarbij een persoon als bedoeld in artikel 8:2, eerste lid, onder a, zijn nagelaten betrekkingen of zijn rechtverkrijgenden belanghebbende zijn.

2. Het eerste lid is niet van toepassing indien het besluit van beroep bij de bestuursrechter is uitgezonderd.

Opiumwet

Artikel 13b

1. De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

2. Het eerste lid is niet van toepassing indien woningen, lokalen of erven als bedoeld in het eerste lid, gebruikt worden ter uitoefening van de artsenijbereidkunst, de geneeskunst, de tandheelkunst of de diergeneeskunde door onderscheidenlijk apothekers, artsen, tandartsen of dierenartsen.

Beleidsregels op grond van artikel 13b Opiumwet gemeente Oosterhout

3. Handhaving

Inleiding

[…]

Bedrijfsmatige teelt van hennep of het bedrijfsmatig exploiteren van een hennepdrogerij of -knipperij, wordt ook aangemerkt als drugshandel. In jurisprudentie is aangegeven dat de burgemeester op basis van artikel 13b Opiumwet tot sluiting van een pand over kan gaan als sprake is van bedrijfsmatige hennepteelt. Er is in deze beleidsregel in ieder geval sprake van beroeps- of bedrijfsmatige teelt als sprake is van meer dan 5 hennepplanten (of hennepstekjes). Ook bij minder dan 5 planten kan in voorkomende gevallen sprake zijn van beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Bij het beoordelen daarvan wordt aangesloten bij wat is gesteld in de aanwijzing Opiumwet. Bij hennepknipperijen, -drogerij en buitenteelt is vaak al sprake van meer dan 5 gram hennep of hasjiesj. In het geval van meer dan 5 gram brengt dit het risico van overdraagbaarheid met zich mee. Er is dan geen sprake van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik.

Drugshandel in of vanuit woningen

De burgemeester verstaat in het kader van de bestuurlijke handhaving van de Opiumwet onder een woning een pand dat (of ruimte die) in de aangetroffen staat op een normale wijze voor bewoning kan worden gebruikt en dat/ die daarvoor ook mag worden gebruikt (woongenot). Of een woning wordt gebruikt als woonruimte en er dan ook sprake is van het hebben van woongenot, blijkt uit de feitelijke constatering ter plaatse, zoals dat veelal wordt verwoord in het rapport van bevindingen van de politie.

Wat betreft het sluiten van woningen moet rekening worden gehouden met artikel 8 van het EVRM.

[…]

Uit artikel 8 EVRM volgt dat de toepassing van de bestuursdwang op basis van artikel 13b Opiumwet er niet toe mag leiden dat het recht op respect voor het privé leven, het familie- en gezinsleven en de woning onevenredig wordt aangetast. De in het algemeen belang nagestreefde doeleinden, voor zover die onder het bereik van het tweede lid van artikel 8 van het EVRM vallen, moeten worden afgewogen tegen de belangen als bedoeld in het eerste lid. Deze taak is op de eerste plaats aan de burgemeester. Gelet op deze afweging is voor de drugshandel in of vanuit woningen een afzonderlijke handhavingsmatrix vastgesteld waarin recht wordt gedaan aan hetgeen is bepaald aan artikel 8 van het EVRM.

Zoals in de inleiding is aangegeven wordt in onderstaande matrix onderscheid gemaakt naar hard- en softdrugs.

Softdrugs

Bij overtreding artikel 3 Opiumwet in verbinding met artikel 13b Opiumwet, lid 1 (handel in softdrugs) in of vanuit een voor het publiek toegankelijk lokaal, dan wel een niet voor het publiek toegankelijk lokaal, of daarbij behorende erven wordt als volgt gehandeld:

1e constatering Bestuurlijke waarschuwing

2e constatering Sluiting voor een periode van 3 maanden

3e constatering Sluiting voor 6 maanden

4e constatering Sluiting voor 12 maanden

Van deze overtreding is in ieder geval sprake (niet limitatieve opsomming) in de volgende gevallen:

• Verkoop van softdrugs door eigenaar/ huurder/ bewoner.

• Aanwezigheid van softdrugs in het lokaal in een handelshoeveelheid (> 5 gram softdrugs).

• Aanwezigheid van een bedrijfsmatige hennepkwekerij (zie Aanwijzing Opiumwet).

4. Uitgangspunten optreden

[…]

Werkwijze

Sluiting

Als uitgangspunt bij optreden bij handel in drugs wordt in de regel gekozen voor een sluiting (het toepassen van last onder bestuursdwang) en niet voor het opleggen van een last onder dwangsom. Een sluiting wordt gezien als het meest effectieve middel om de overtreding ongedaan te maken, een einde te maken aan de handel in drugs vanuit dat pand en de loop naar dat pand te ontnemen, zodat klanten en dealers geen gebruik meer maken van dat pand voor de handel in drugs. Gezien het grote financiële gewin in het circuit van de drugshandel, mag van een dwangsom weinig effect worden verwacht, in de zin dat naar verwachting niet zal worden bereikt dat een overtreding ophoudt of niet meer wordt herhaald. Bestuursdwang is een effectiever middel.