Raad van State, 26-11-2018, ECLI:NL:RVS:2018:4108, 201802152/1/V1

201802152/1/V1.

Datum uitspraak: 26 november 2018

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem van 14 februari 2018 in zaak nr. 17/4653 in het geding tussen:

[wederpartij]

en

de staatssecretaris.

Procesverloop

Bij besluit van 23 maart 2016 heeft de staatssecretaris [wederpartij] een boete opgelegd van € 10.500,00 voor een overtreding als bedoeld in artikel 55a van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000).

Bij besluit van 1 februari 2017 heeft de staatssecretaris, voor zover thans van belang, het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard wat betreft de boete van € 3.000,00 voor overtreding van de administratieplicht en het bezwaar wat betreft de boete voor overtreding van de zorg- en informatieplicht van in totaal € 7.500,00 ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 14 februari 2018 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 1 februari 2017 vernietigd, het besluit van 23 maart 2016 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 juli 2018, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. R.W. Veldhuis en mr. J.R. Baas, beiden advocaat te Den Haag, en door mr. B.M. Kristel, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. M.C. van Meppelen Scheppink, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.

Overwegingen

1.    Het wettelijk kader en het beleidskader zijn opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Inleiding

2.    [wederpartij] is een eenmanszaak die zich bezig houdt met de bemiddeling en het verblijf van Filipijnse vreemdelingen in Nederland als au pair en daarbij optreedt als erkend referent. De au pair in deze zaak is [de vreemdeling], aan wie de staatssecretaris een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd heeft verleend, geldig vanaf 11 juni 2014. Het gastgezin van de uitwisseling in deze zaak heeft zich gepresenteerd als het [echtpaar], bestaande uit [de gastvader], [de gastmoeder] en twee kinderen. In het kader van de bemiddelingsovereenkomst met [wederpartij] is een bewustverklaring van de gastouders van 21 maart 2014 overgelegd. De gastvader heeft, als vertegenwoordiger van het gastgezin, als het gezinsadres opgeven [locatie A] te Amsterdam en daartoe een uittreksel uit de basisregistratie personen (hierna: BRP) van de gemeente Amsterdam overgelegd van 27 maart 2014. Op dit uittreksel zijn naast de persoonsgegevens van de gastvader het huwelijk met de gastmoeder en de namen van de kinderen vermeld. In een vragenlijst van 8 augustus 2014 (hierna: de vragenlijst) vermeldt de vreemdeling voormeld adres als het adres van het gastgezin.

    De uitspraak gaat over de vraag of de staatssecretaris heeft aangetoond dat [wederpartij] niet aan de op haar rustende zorg- en informatieplicht heeft voldaan. Volgens de staatssecretaris heeft [wederpartij] het gastgezin niet op zorgvuldige wijze geselecteerd en zich niet vergewist van het welzijn en welbevinden van de vreemdeling gedurende haar verblijf in het gastgezin. Ook heeft [wederpartij] volgens de staatssecretaris verzuimd de wijziging van de samenstelling van het gastgezin tijdig aan hem te melden. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting gaat de Afdeling eerst in op de vraag of de staatssecretaris, voor zover hij [wederpartij] schriftelijk heeft gevraagd stukken uit haar administratie over te leggen, gehouden was haar de cautie te geven.

Cautie

3.    Ter zitting bij de Afdeling heeft [wederpartij] betoogd dat zij op verzoek van de staatssecretaris bij brief van 12 juni 2015 stukken uit haar administratie heeft overgelegd, zonder dat hij haar daarbij door het geven van de cautie op haar zwijgrecht, het recht om zichzelf niet te incrimineren, heeft gewezen. Dit brengt mee dat aan die overgelegde stukken geen bewijswaarde mag worden toegekend, aldus [wederpartij].

3.1.    Zoals de Afdeling bij uitspraak van 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2115, heeft overwogen, volgt uit artikel 5:10a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) dat de cautieplicht bestaat wanneer naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat de betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie. Blijft in een zodanig geval de cautie ten onrechte achterwege, dan kan de verklaring van de betrokkene in de regel niet worden gebruikt als bewijs voor de feiten die aan de sanctie ten grondslag zijn gelegd.

    Verder heeft de Afdeling bij genoemde uitspraak overwogen dat evenmin voor zodanig bewijs kan worden gebruikt de verklaring die de betrokkene onder dwang heeft afgelegd. Dat is bijvoorbeeld het geval als de betrokkene op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb gehouden was een verklaring af te leggen.

3.2.    Blijkens de in de bijlage opgenomen artikelen, in het bijzonder artikel 54, tweede lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000, in verbinding met artikel 4.54, vierde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) en de artikelen 4.28 en 4.41, derde lid, van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (hierna: het VV 2000) heeft de regelgever een op de referent toegesneden toezichtsysteem ontwikkeld, waarbij de staatssecretaris op basis van de administratie van de referent toezicht houdt op de naleving van de zorg- en informatieplichten van de referent.

    Met het oog op deze plichten moest [wederpartij] niet alleen het gastgezin zorgvuldig selecteren en zich vergewissen van het welzijn en welbevinden van de vreemdeling, maar moest zij ook daarover gegevens en bescheiden in haar administratie opnemen en deze op verzoek aan de staatssecretaris verstrekken. Dit brengt mee dat [wederpartij] geacht wordt over de in artikel 4.28 van het VV 2000 genoemde gegevens en bescheiden te beschikken en dat de staatssecretaris deze gegevens en bescheiden in het kader van het toezicht kon opvragen. [wederpartij] kan zich in zoverre niet op haar zwijgrecht beroepen.

    Het betoog faalt.

De aangevallen uitspraak

4.    De rechtbank heeft overwogen dat de staatssecretaris onvoldoende bewijs heeft geleverd voor het opleggen van de boete wegens schending van de zorg- en informatieplicht. Voor zover de staatssecretaris aan de boeteoplegging het boeterapport van 8 december 2015 en de door [wederpartij] overgelegde administratie ten grondslag heeft gelegd, heeft de rechtbank er op gewezen dat een aantal onduidelijkheden bestaat. Desondanks heeft de staatssecretaris geen nader onderzoek verricht, bijvoorbeeld door [wederpartij] te bevragen. Verder heeft de rechtbank overwogen dat de staatssecretaris het voor [wederpartij] ontlastende materiaal, zoals de vragenlijst met daarin de mededeling van de vreemdeling dat zij in het huis van het gastgezin verblijft, niet inzichtelijk bij de beoordeling heeft betrokken. Uit de vragenlijst blijkt dat de vreemdeling op diverse punten andersluidend heeft verklaard dan zij in de zienswijze in het kader van de intrekking van haar verblijfsvergunning heeft gedaan. In lijn met de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal van 12 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1034, en de uitspraak van de Afdeling van 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1819, had het op de weg van de staatssecretaris gelegen nader onderzoek te doen, bijvoorbeeld door de vreemdeling en het gastgezin te horen. Daar komt bij dat het boeterapport niet op ambtseed of -belofte is opgemaakt, aldus de rechtbank.

    Voor zover de staatssecretaris in bezwaar aan de boeteoplegging aanvullende bewijsstukken ten grondslag heeft gelegd, heeft de rechtbank overwogen dat de staatssecretaris in de schriftelijke verklaring van de gastvader van 1 juli 2016, dat de gastmoeder pas na het vertrek van de vreemdeling, op 14 december 2014, de gemeenschappelijke woning te Amsterdam heeft verlaten, ten onrechte geen aanleiding heeft gezien betrokkenen te horen over de discrepanties tussen de verklaringen van de gastvader en die van de vreemdeling.

Bewijs van de overtreding en zorgvuldig onderzoek

5.    De grieven zijn gericht tegen de onder 4. weergegeven overwegingen. Volgens de staatssecretaris heeft hij het bewijs geleverd dat [wederpartij] niet aan de op haar rustende zorg- en informatieplicht heeft voldaan. Voor het vaststellen van de overtredingen was, anders dan de rechtbank heeft overwogen, het horen van de vreemdeling en/of het gastgezin niet nodig, aldus de staatssecretaris.

6.    Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling geldt als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding en dat, in geval van twijfel, aan de betrokkene het voordeel van de twijfel dient te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, en de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234).

    De rechtbank heeft terecht aansluiting gezocht bij de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal van 12 april 2017 en de Afdelingsuitspraak van 5 juli 2017. Wat betreft de overweging van de rechtbank dat het boeterapport niet op ambtseed of -belofte is opgemaakt, geldt in bestuurlijke boetezaken geen wettelijke verplichting voor de toezichthouder, in het bijzonder de toezichthouder bedoeld in artikel 4.1.a, eerste lid, aanhef en onder b, van het VV 2000, om het boeterapport op ambtseed of -belofte op te maken. Dat neemt niet weg dat het onder omstandigheden uit een oogpunt van zorgvuldige voorbereiding van het boetebesluit nodig kan zijn dat de staatssecretaris, in lijn met de uitvoeringspraktijk van de Wet arbeid vreemdelingen, de boeteoplegging wel op een zodanig opgemaakt boeterapport baseert en het gewenst kan zijn dat hij daaraan ten grondslag legt een op ambtseed of -belofte opgemaakt proces-verbaal van de gehoren van de direct betrokkenen, zoals het desbetreffende au pair-bureau, de au pair en/of het desbetreffende gastgezin. Dat de staatssecretaris in dit geval daartoe niet is overgegaan en heeft afgezien van het, voorafgaand aan de boeteoplegging, horen van [wederpartij], de vreemdeling en/of het gastgezin, maakt de boeteoplegging in dit geval echter niet onrechtmatig. Daarbij acht de Afdeling van belang dat de staatssecretaris [wederpartij] in de bezwaarfase heeft gehoord. Verder is van belang dat, nu de vreemdeling in haar zienswijze van 27 januari 2015 haar relaas naar voren heeft kunnen brengen, [wederpartij] in haar zienswijze van 15 januari 2016 daarop schriftelijk heeft kunnen reageren en dat ook heeft gedaan. Onder deze omstandigheden is [wederpartij] niet in haar verdedigingsbelang geschaad. [wederpartij] is dan ook voldoende in de gelegenheid geweest om haar bezwaren tegen de inhoud van het boeterapport naar voren te brengen.

    Ook heeft de rechtbank terecht een aan het boeterapport klevend gebrek benoemd door te overwegen dat de staatssecretaris het voor [wederpartij] ontlastende materiaal, zoals de vragenlijst, niet inzichtelijk bij de beoordeling heeft betrokken. Ter zitting bij de Afdeling heeft de staatssecretaris medegedeeld dat de werkwijze voor het opmaken van het boeterapport nog verbetering behoeft en dat deze verbetering in de toekomst ook zal worden gerealiseerd. De Afdeling verbindt aan het geconstateerde gebrek in dit geval geen gevolgen, omdat de vreemdeling de vragenlijst in de beginfase van haar verblijf in Nederland heeft ingevuld en [wederpartij], gezien de op 12 juni 2015 overgelegde rapportage uit haar administratie, tot 13 december 2014 - dit is de dag dat de vreemdeling contact met [wederpartij] heeft gezocht - geen aantoonbare invulling aan het in het kader van de zorgplicht vereiste contact met de vreemdeling heeft gegeven. Wat de eisen van een zorgvuldig onderzoek betreft, moet anders dan de rechtbank heeft gedaan, per overtreding worden bezien of de staatssecretaris afdoende bewijs heeft geleverd en hoe ver zijn onderzoeksplicht reikt. Het betreft immers te onderscheiden overtredingen die zien op afzonderlijke gedragingen met ieder een eigen aard. De Afdeling volgt niet de benadering van de rechtbank dat voor het vaststellen van alle overtredingen, dus ongeacht of het een inspannings- dan wel een resultaatsverplichting betreft, het in persoon horen van de vreemdeling en/of het gastgezin nodig was.

    De grieven slagen in zoverre.

De overtreding van de zorgplicht wat betreft het zorgvuldig selecteren van het gastgezin

7.    De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hij afdoende bewijs heeft geleverd, omdat [wederpartij] zonder meer op de door de gastvader aangeleverde gegevens is afgegaan, terwijl er in dit geval, los van de door de vreemdeling afgelegde verklaringen en los van de resultaten van het van [wederpartij] te vergen onderzoek, concrete aanwijzingen waren voor controle op de samenstelling van het gastgezin en nader onderzoek of er daadwerkelijk sprake was van verblijf op het opgegeven adres te Amsterdam.

7.1.     Zoals blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de zorgplicht van artikel 2a, tweede lid, onder b, van de Vw 2000 wordt niet op het niveau van de wet voorgeschreven hoe de desbetreffende referenten invulling moeten geven aan hun zorgplichten (Kamerstukken II, vergaderjaar 2008-2009, 30 052, nr. 3, p. 14). Ter verduidelijking van de reikwijdte van de zorgplicht is dit artikellid nader uitgewerkt in de artikelen 1.16 en 1.17 van het Vb 2000 en artikel 1.5 van het VV 2000. Volgens de totstandkoming van laatstgenoemde bepalingen (Nota van Toelichting, Stb. 2010, 307, p. 95-99 en Stcrt. 2013, 9199, p. 29-32) is van belang dat het toezicht door de uitwisselingsreferent plaatsvindt aan de hand van concrete signalen, zoals klachten van de au pair of signalen van de - voormalige - Arbeidsinspectie, en op basis van steekproeven. Uitwisselingsjongeren vormen een kwetsbare groep. Gelet hierop moeten gastgezinnen zorgvuldig door de referent worden geselecteerd. Ook zal deze er gedurende het verblijf van de au pair in Nederland op moeten toezien dat het gastgezin zich houdt aan de kaders die het uit te voeren uitwisselingsprogramma stelt en dat het verblijf in Nederland ook daadwerkelijk in het teken staat van culturele uitwisseling en niet, bijvoorbeeld, van verkapte arbeid, waarbij de au pair in wezen fungeert als goedkope arbeidskracht in het huishouden van het gastgezin. Volgens de toelichting in Stcrt. 2013, 9199, p. 42-43, rust, als zich misstanden of onregelmatigheden voordoen, in beginsel op de referent een inspanningsverplichting om de problemen op te lossen. Dit laat onverlet dat de referent op grond van de informatieplicht, genoemd in artikel 4.19, eerste lid, van het VV 2000, daarvan melding moet maken, aldus de toelichting. De Afdeling leidt hieruit af dat de zorgplicht die ziet op het zorgvuldig selecteren van het gastgezin als een inspannings- en niet als een resultaatsverplichting moet worden gezien.

7.2.    In het geval van [wederpartij] heeft de selectie van het gastgezin plaatsgevonden in de periode vóór 11 juni 2014, de datum van de binnenkomst van de vreemdeling in Nederland. Door [wederpartij] wordt niet betwist dat, zoals de staatssecretaris betoogt, haar contact met het gastgezin uitsluitend via de gastvader plaatsvond. Bij het intakegesprek in de woning in Amsterdam op 4 maart 2014 was de gastmoeder niet aanwezig. Ofschoon dit niet in absolute zin is vereist, omdat het bij de zorgplicht om een inspannings- en niet om een resultaatsverplichting gaat, en bovendien het voltijds buitenshuis werken van een gastmoeder geen uitzondering is, had [wederpartij] in dit geval in de afwezigheid van de gastmoeder tijdens het huisbezoek aanleiding moeten zien om nader te onderzoeken of het gastgezin overeenkomstig de regels voortvloeiend uit artikel 1j van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (hierna: het BuWav), bestond uit minimaal twee personen. De staatssecretaris heeft er terecht op gewezen dat het zogeheten au pair/gastgezin-contract van 5 mei 2014 slechts is ondertekend door de gastvader. Ook vormde het door de gastvader overgelegde uittreksel uit de BRP van de gemeente Amsterdam van 27 maart 2014 een concrete aanwijzing voor [wederpartij] voor nader onderzoek naar de samenstelling en de woon- en verblijfplaats van het gastgezin, omdat dat uittreksel geen uitsluitsel gaf over de inschrijving in de BRP van de gastmoeder en de kinderen. De rechtbank heeft niet onderkend dat [wederpartij], door dit onderzoek na te laten, het risico heeft genomen dat de door het gastgezin aangeleverde gegevens, wat betreft samenstelling en woon- en verblijfplaats, niet overeenstemden met de werkelijkheid.

7.3.    Een zorgvuldige selectie van het gastgezin vormt de pijler van het uitwisselingsprogramma en vereist van de referent de nodige zorgvuldigheid en het verrichten van serieuze inspanningen om aan de zorgplicht te voldoen. Mede gelet op de nadere concretisering van artikel 1.16 van het Vb 2000 in artikel 1.5 aanhef en onder b, van het VV 2000, klaagt [wederpartij] tevergeefs dat de staatssecretaris over de invulling van de zorgplicht geen duidelijke regels heeft geformuleerd en zo in strijd handelt met het lex certa-beginsel. Het was voor [wederpartij] kenbaar en voorzienbaar dat zij in het kader van een zorgvuldige selectie de samenstelling en woon- en verblijfplaats van het gastgezin moest verifiëren. Door nader onderzoek daarnaar achterwege te laten is [wederpartij] in haar zorgplicht aantoonbaar tekortgeschoten. De schriftelijke verklaring van de gastvader van 1 juli 2016 heeft de staatssecretaris terecht niet als bewijs van het tegendeel aanvaard. Aan de geloofwaardigheid van die na de boeteoplegging afgelegde verklaring doet af dat de gastvader in een contractuele relatie tot [wederpartij] staat, waarbij is overeengekomen dat bestuurlijke boeten wegens het niet nakomen van de zorgplicht op hem zullen worden verhaald.

    De grieven slagen in zoverre.

De overtreding van de zorgplicht wat betreft het zich vergewissen van het welzijn en welbevinden van de vreemdeling

8.    De staatssecretaris acht, blijkens de grieven, bewezen dat [wederpartij] niet met een zekere regelmaat bij het gastgezin en de vreemdeling op bezoek is gegaan dan wel op andere wijze zowel bij het gastgezin als de vreemdeling heeft geïnformeerd naar haar welzijn en welbevinden. Dat [wederpartij] de vreemdeling de vragenlijst heeft laten invullen, maakt niet dat sprake is van het periodiek zoeken van contact met haar of van enige regelmaat in dat contact. In dat verband acht de staatssecretaris niet aannemelijk dat [wederpartij], zoals zij stelt, in de periode van 8 augustus 2014 tot de e-mailberichten van 13 december 2014 driemaal telefonisch contact met de vreemdeling heeft gehad. Daarbij heeft de staatssecretaris erop gewezen dat de door [wederpartij] bijgehouden rapportage in die periode geen gegevens bevat over telefonische contacten. De e-mailberichten van [wederpartij] van 13 december 2014 duiden daar ook niet op, omdat daarin zinnen voorkomen als 'I really don't understand why you didn't contact us directly when you have problems!' en 'You have our welcome letter en there is also our phone number. You have a mobile phone so why didn't you call us right away?', aldus de staatssecretaris.

8.1.    De toelichting op artikel 1.5 van het VV 2000 luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

    "Au pairs vormen een kwetsbare groep vreemdelingen die mogelijk sneller dan andere groepen vreemdelingen slachtoffer kunnen worden van misbruik en uitbuiting. Het is de verantwoordelijkheid van de referent van de au pair om situaties waarin de persoonlijke en lichamelijke integriteit van de au pair worden bedreigd zoveel als mogelijk te voorkomen. (..). De wijze waarop de referent van de au pair toeziet op de naleving van de gemaakte afspraken en het welzijn en welbevinden van de au pair is niet vastgelegd, maar te denken valt aan de mogelijkheid om met een zekere regelmaat bij het gastgezin en de au pair op bezoek te gaan of door op andere wijze zowel bij het gastgezin als de au pair te informeren naar de gang van zaken."

8.2.     De rechtbank heeft niet onderkend dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [wederpartij] zich onvoldoende op de hoogte heeft gesteld van het wel en wee van de vreemdeling in de periode van 8 augustus 2014 tot de e-mailberichten van 13 december 2014. De onder 8. aangehaalde e-mailwisseling en genoemde rapportage uit de administratie van [wederpartij] bevatten geen aanknopingspunt om aan te nemen dat zij in die periode contact met de vreemdeling heeft gehad. Ook anderszins is niet gebleken dat zij aan de op haar krachtens artikel 1.5, aanhef en onder f, van het VV 2000 rustende inspanningsverplichting een adequate invulling heeft gegeven. Weliswaar heeft de staatssecretaris in bezwaar ervan afgezien [wederpartij] overtreding van de administratieplicht van artikel 54, tweede lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000, in verbinding met artikel 4.53, vierde lid, van het Vb 2000 en artikel 4.28, aanhef en onder d, van het VV 2000 tegen te werpen, maar dit laat onverlet dat [wederpartij] zich er actief van had moeten vergewissen hoe het de vreemdeling tijdens haar verblijf in het gastgezin verging. Dit is in voormelde periode niet gebeurd. De niet onderbouwde verklaring van [wederpartij] dat zij driemaal telefonisch contact met de vreemdeling heeft opgenomen, heeft de staatssecretaris terecht niet als bewijs van het tegendeel aanvaard.

    De grieven slagen in zoverre.

De overtreding van de zorgplicht voor het overige

9.    Omdat zowel de onzorgvuldige selectie van het gastgezin als het zich niet vergewissen van het welzijn en welbevinden van de vreemdeling de schending van de zorgplicht door [wederpartij] zelfstandig kan dragen, behoeft de mogelijke overtreding van de plicht die ziet op de tussen de vreemdeling en het gastgezin overeengekomen dagindeling (artikel 1.5, aanhef en onder e, van het VV 2000) geen bespreking.

De overtreding van de informatieplicht wat betreft de wijziging van de samenstelling en/of het verblijfsadres van het gastgezin en de vreemdeling

10.    De staatssecretaris acht, blijkens de grieven, bewezen dat [wederpartij] verzuimd heeft binnen de periode van vier weken, bedoeld in artikel 4.17, eerste lid, van het VV 2000, melding te maken van de wijziging van de samenstelling van het gastgezin, bedoeld in artikel 4.19, eerste lid, aanhef en onder e, van het VV 2000.

10.1.    Op 5 januari 2015 heeft [wederpartij] twee meldingsformulieren als bedoeld in artikel 4.17 van het VV 2000 ingestuurd. In het ene formulier, met als datum van wijziging 14 december 2014, heeft zij aangekruist dat de door de vreemdeling en het gastgezin overeengekomen dagindeling niet wordt nageleefd, de vreemdeling arbeid verricht in strijd met de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en, in het vrije tekstdeel vermeld 'onhoudbare situatie' met de volgende tekst.

'Gastgezin maakte doorlopend ruzie over de te werken uren. Gastgezin wilde dat de au pair tijdens de feestdagen 14 dagen aaneengesloten zou werken omdat de au pair daarna langer vrij zou zijn. Gastgezin reageert volgens de au pair heel boos/sarcastisch toen zij aangaf dat dit tegen de regels is.

Au pair was bang voor een lichamelijke confrontatie. Au pair heeft bij het gastgezin aangegeven dat zij naar een ander gastgezin wil. Door de spanningen en angst van de au pair op een (lichamelijke) confrontatie is zij op 14 december 2014 vertrokken bij het gastgezin (onhoudbare situatie). Zij verblijft bij haar zus [..]'

In het andere formulier, met als datum van wijziging 1 januari 2015, heeft [wederpartij] aangegeven dat zij niet langer de referent van de vreemdeling is.

10.2.    De Afdeling ziet de informatieplicht, anders dan de zorgplicht, als een resultaatsverplichting. De rechtbank heeft niet onderkend dat [wederpartij] op het eerstgenoemde meldingsformulier het hokje onder 5 sub 9, luidend 'Het gastgezin waarin de vreemdeling verblijft bestaat niet langer uit ten minste twee personen' niet heeft aangekruist. Dit hokje correspondeert met artikel 4.19, eerste lid, aanhef en onder e, van het VV 2000. Voor zover [wederpartij] heeft aangekruist dat de vreemdeling arbeid verricht in strijd met de Wav overweegt de Afdeling dat, gelet op de onder 10.1. vermelde toelichting, die melding niet de eis betreft, vervat in artikel 1j, aanhef en onder a, sub 1, van het BuWav, dat het gastgezin bestaat uit minimaal twee personen, maar slaat op de maximale omvang en de indeling van de werkzaamheden als bedoeld in artikel 1j, aanhef en onder a, sub 3 en 4, van het BuWav. In aanmerking genomen dat de informatieplicht bedoeld in artikel 4.17, eerste lid, van het VV 2000 beperkt is tot de kennis die de referent heeft of kan hebben, heeft de staatssecretaris er terecht op gewezen dat [wederpartij] ten tijde van de melding beschikte over de e-mailberichten van de vreemdeling van 13 en 14 december 2014 en die van de gastvader van laatstgenoemde datum, die er op wezen dat de gastmoeder al bij aankomst van de vreemdeling in Nederland geen deel meer uitmaakte van het gastgezin. Op 14 december 2014 geeft de gastvader op de vraag 'Wat is jouw huidige gezinssamenstelling? Vanaf welke datum is deze gewijzigd?' het antwoord 'zoon, dochter'. De gastmoeder is in dit antwoord niet genoemd. De rechtbank heeft niet onderkend dat de staatsecretaris daarmee, zoals hij terecht stelt, het bewijs heeft geleverd dat [wederpartij] kennis had van de wijziging in de gezinssamenstelling. Door dit niet te melden heeft [wederpartij] de informatieplicht vervat in artikel 4.19, eerste lid, aanhef en onder e, van het VV 2000 overtreden.

    De grieven slagen ook in zoverre.

Conclusie in hoger beroep

11.    Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen de staatssecretaris voor het overige naar voren heeft gebracht behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 1 februari 2017 toetsen in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.

Ne bis in idem

12.    Anders dan [wederpartij] betoogt, is schending van het 'ne bis in idem'-beginsel niet aan de orde. De schending van de zorgplicht en die van de informatieplicht zijn twee verschillende gedragingen die de wetgever afzonderlijk beboetbaar heeft gesteld.

Verwijtbaarheid van de overtredingen

13.    [wederpartij] betoogt dat, voor zover sprake is van een overtreding van de zorgplicht, die overtreding haar niet dan wel niet geheel kan worden verweten.

13.1.    De rol en de verantwoordelijkheid van de gastouders maken niet dat [wederpartij] deze overtreding niet of in mindere mate kan worden verweten. Voor zover [wederpartij] afhankelijk is van de door de gastouders te verschaffen informatie ligt het op haar weg die informatie naar behoren te verifiëren. In dit opzicht heeft zij niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was gedaan om de overtreding te voorkomen. Uit hetgeen onder 7.3. en 8.2. is overwogen over het achterwege laten van serieuze inspanningen om aan de zorgplicht te voldoen, volgt dat de overtreding haar volledig valt te verwijten.

14.    Voor zover [wederpartij] betoogt dat de overtreding van de informatieplicht haar niet, dan wel niet geheel, kan worden verweten, omdat zij er geen invloed op had dat de vreemdeling zonder nader overleg het gastgezin verliet en dat sprake was van overmacht, wijst de Afdeling er op dat de overtreden informatieplicht betrekking heeft op de vraag of het gastgezin aan de voorwaarde van twee volwassen personen voldoet. Dat [wederpartij] de staatssecretaris daarover niet tijdig, juist en volledig heeft geïnformeerd, valt haar volledig te verwijten.

    De beroepsgrond faalt.

Ernst van de overtreding en evenredigheid van de opgelegde boete

15.    [wederpartij] betoogt dat, voor zover sprake is van een overtreding van de informatieplicht, dit een eerste overtreding is, zodat de staatssecretaris met een waarschuwing had moeten volstaan.

15.1.    De staatssecretaris hanteert een gedifferentieerd boetesysteem, waarbij volgens paragraaf B1/9.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 een overtreding van de informatieplicht die tot intrekking van de verblijfsvergunning van de desbetreffende vreemdeling leidt of zou hebben geleid, als ernstig wordt aangemerkt. Bij een ernstige overtreding gaat de staatssecretaris over tot boeteoplegging zonder voorafgaande waarschuwing. Dit beleid is niet onredelijk. Niet in geschil is dat de staatssecretaris de verblijfsvergunning van de vreemdeling heeft ingetrokken.

15.2.    Het vorenoverwogene betekent echter niet dat de opgelegde boete van in totaal € 7.500,00 in dit geval evenredig is.

    De specifieke omstandigheden van dit geval maken dat de wijziging van de samenstelling van het gastgezin, bedoeld in artikel 4.19, aanhef en onder e, van het VV 2000, niet los kan worden gezien van de ook aan de boete ten grondslag gelegde onzorgvuldige selectie van dit gezin, dat al vanaf het begin, dat wil zeggen vanaf de binnenkomst van de vreemdeling in Nederland, uit één gastouder bestond. Omdat, zoals onder 10.1. weergegeven, [wederpartij] direct het vertrek uit het gastgezin en de gewijzigde verblijfplaats van de vreemdeling heeft gemeld dient het niet tijdig dan wel niet volledig melden van de gewijzigde samenstelling van het gastgezin als van gering gewicht te worden aangemerkt.

    In plaats van een boete voor de overtreding van de informatieplicht van € 3.000,00 had de staatssecretaris dan ook in dit geval met het geven van een waarschuwing moeten volstaan.

    De beroepsgrond slaagt.

Draagkracht

16.    [wederpartij] is er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat de staatssecretaris in haar financiële situatie aanleiding had moeten zien de boete te matigen. Voor zover de boekhouder bij brief van 30 juni 2016 de conclusie heeft getrokken dat het voortbestaan van de onderneming door de boete ernstig in gevaar komt en er een gerede twijfel bestaat over de continuïteit van de eenmanszaak, heeft deze conclusie betrekking op de oorspronkelijke boete van € 10.500,00. [wederpartij] heeft niet met actuele gegevens aannemelijk gemaakt dat haar bedrijfsvoering door de boete, zoals de staatssecretaris die bij het besluit van 1 februari 2017 heeft verlaagd, in gevaar komt en zij daarom onevenredig wordt getroffen.

    De beroepsgrond faalt.

Conclusie in beroep

17.    Het beroep is gegrond. Het besluit van 1 februari 2017 moet worden vernietigd, voor zover de staatssecretaris de aan [wederpartij] opgelegde boete voor overtreding van de informatieplicht van € 3.000,00 in bezwaar heeft gehandhaafd. Omdat, zoals onder 15.2. is overwogen die overtreding zich leent voor een waarschuwing zal de Afdeling zelf in de zaak voorzien door het besluit van 23 maart 2016 in zoverre te herroepen, de boete vast te stellen op € 4.500,00 en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het gedeeltelijk vernietigde besluit.

18.     De staatssecretaris dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, van 14 februari 2018 in zaak nr. 17/4653;

III.    verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;

IV.    vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid van 1 februari 2017, zaaknr. Z1-130.802.412.92, voor zover hij de aan [wederpartij] opgelegde boete voor overtreding van de informatieplicht van € 3.000,00, in bezwaar heeft gehandhaafd;

V.    herroept het besluit van de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid van 23 maart 2016, zaaknr. Z1-735.006.6585, voor zover hij aan [wederpartij] een boete voor overtreding van de informatieplicht heeft opgelegd van € 3.000,00;

VI.    stelt de aan [wederpartij] opgelegde boete vast op € 4.500,00 (zegge: vierduizendvijfhonderd euro);

VII.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het gedeeltelijk vernietigde besluit;

VIII.    veroordeelt de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.006,00 (zegge: drieduizendzes euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX.    bepaalt dat de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid aan [wederpartij] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 168,00 (zegge: honderdachtenzestig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.J. van Eck, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, griffier.

w.g. Van Eck    w.g. Groeneweg

voorzitter    griffier    

Uitgesproken in het openbaar op 26 november 2018

32. BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:10a

1. Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.

2. Voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.

Artikel 5:20

1. Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

(..)

Vreemdelingenwet 2000

Artikel 2a

(..)

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur:

(..)

b. wordt ten aanzien van referenten voorzien in zorgplichten jegens de vreemdeling;

(..)

Artikel 54

(..)

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt ten aanzien van referenten (..) voorzien in verplichtingen tot:

a. het al dan niet in persoon verstrekken van gegevens en bescheiden welke van belang kunnen zijn voor de toepassing van de bij of krachtens deze wet gestelde regels, en

b. het administreren en beheren van gegevens en bescheiden als bedoeld onder a.

Artikel 55a

1. Onze Minister kan bij een overtreding van de verplichtingen bij of krachtens artikelen 2a, tweede lid, onder b, (..), 54, (..) tweede lid, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 3.000,00 voor ondernemingen, rechtspersonen en andere organisaties (..). Bij regeling van Onze Minister kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de hoogte van de bestuurlijke boete.

(..)

3. Onze Minister kan de bestuurlijke boete verhogen met 50%, indien op de dag van het constateren van de overtreding nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerdere overtreding van eenzelfde wettelijke verplichting is geconstateerd.

Vreemdelingenbesluit 2000

Artikel 1.16

1. De referent van een vreemdeling die in Nederland verblijft in het kader van uitwisseling, draagt zorg voor de juiste uitvoering van het uitwisselingsprogramma, bedoeld in artikel 3.43, eerste lid, onder a.

(..)

3. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld over de voorgaande leden.

Artikel 1.17

Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld omtrent deze paragraaf. Daarbij kan in ieder geval:

a. worden voorzien in nadere concretisering van de zorgplichten, bedoeld in artikel 1.16;

(..)

Artikel 4.44a

(..)

3. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld omtrent de door de referent te verstrekken gegevens betreffende

(..)

b. de nakoming van zijn verplichtingen als referent

(..)

Artikel 4.53

1. De referent voert overeenkomstig bij ministeriële regeling gestelde regels een administratie met gegevens met betrekking tot:

(..)

b. de nakoming van zijn verplichtingen als referent

(..)

4. De referent verstrekt Onze Minister of de ambtenaar belast met het toezicht op referenten overeenkomstig door Onze Minister te stellen regels gegevens uit de administratie. (..).

Voorschrift Vreemdelingen 2000

Artikel 1.5

De referent van een vreemdeling die in het kader van uitwisseling als au pair in Nederland verblijft of wil verblijven draagt er zorg voor dat:

(..)

b. het gastgezin op zorgvuldige wijze wordt geselecteerd;

(..)

e. hij zich ervan vergewist dat zowel het gastgezin als de vreemdeling zich aan de verplichtingen houden;

f. hij zich vergewist van het welzijn en welbevinden van de vreemdeling gedurende het verblijf van de vreemdeling in het gastgezin;

(..)

Artikel 4.17

1. De inlichtingen, bedoeld in deze paragraaf, worden binnen vier weken door de vreemdeling, (..), diens referent (..) verstrekt, voor zover hij daarvan kennis heeft of kan hebben, in een door de Minister ter beschikking gesteld formulier.

2. In de verklaring wordt in ieder geval melding gemaakt van:

a. het feit waarover hij inlichtingen dient te verstrekken;

b. de personalia van de vreemdeling waarop de inlichtingen betrekking hebben;

c. de relevante feiten en omstandigheden;

d. vanaf wanneer de wijziging of omstandigheden zich voordoen of voordeden.

Artikel 4.19

1. De referent van een vreemdeling, die in Nederland verblijft of wil verblijven in het kader van uitwisseling verstrekt inlichtingen over de vreemdeling wiens referent hij is indien:

a. de tussen het gastgezin en de au pair overeengekomen dagindeling niet wordt nageleefd of zodanig is gewijzigd dat niet meer wordt voldaan aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 1j, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 3 tot en met 5, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen;

b. de vreemdeling arbeid in strijd met de Wet arbeid vreemdelingen verricht;

(..)

e. de samenstelling van het gezin wijzigt;

(..)

Artikel 4.28

(..)

2. De referent (..) neemt met betrekking tot de nakoming van zijn verplichtingen als referent in de administratie op:

(..)

d. een overzicht van de inspanningen, voorzien van data en handelingen, die de referent heeft gepleegd om zich te vergewissen van het welzijn en welbevinden van de vreemdeling.

Artikel 4.41

(..)

3. De referent (..) verstrekt schriftelijk op verzoek van de Minister de gegevens of bescheiden binnen een periode van vier weken na ontvangst van het daartoe strekkend verzoek (..)

(..).

Wet arbeid vreemdelingen

Artikel 2

1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.

(..)

Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen

Artikel 1j

Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen is voor een periode van maximaal één jaar niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijft in de zin van artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000, onder de beperking « uitwisseling, al dan niet in het kader van een verdrag », bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000, indien:

a. het een au pair betreft die:

1e. verblijft in een gastgezin, bestaande uit minimaal twee personen (..),

(..)

3e. maximaal 8 uur per dag tot een maximum van 30 uur per week in het gastgezin slechts lichte ondersteunende huishoudelijke werkzaamheden mag verrichten, waarvoor een aantoonbaar alternatief voorhanden is,

4e. minimaal 2 dagen per week vrij heeft;

(..)

Vreemdelingencirculaire 2000

B1/9.1     Bestuurlijke boete

B1/9.1.1  Inleiding

De IND legt bij een overtreding van een wettelijke verplichting een bestuurlijke boete op aan de referent.

(..)

B1/9.1.2  Waarschuwing

Als de referent (..) voor de eerste keer een wettelijke verplichting overtreedt, geeft de IND een waarschuwing (..)

Wanneer door de ernst van een overtreding een waarschuwing niet op haar plaats is, legt de IND zonder eerst te waarschuwen, een bestuurlijke boete op.

(..)

B1/9.3.1  Berekening hoogte van de bestuurlijke boete

Als sprake is van meerdere overtredingen van verschillende of dezelfde wettelijke verplichting(en) legt de IND een bestuurlijke boete op die bestaat uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen. De hoogte van de (totale) bestuurlijke boete is niet gemaximeerd.

(..)

B1/9.3.2  Ernst van de overtreding

De IND legt een bestuurlijke boete op van maximaal 100 procent van het bedrag dat opgenomen is in artikel 55a, eerste of derde lid, van de Vw 2000, als sprake is van een overtreding van een wettelijke verplichting die als ernstig wordt aangemerkt. Als sprake is van een minder ernstige overtreding matigt de IND het boetebedrag tot 50 procent van de maximale boete zoals opgenomen in artikel 55a, eerste of derde lid, Vw 2000.

De IND beschouwt de volgende overtredingen van een wettelijke verplichting door de (..) referent in ieder geval als ernstig:

    -   een overtreding van de zorgplicht;

    -   een overtreding van de informatieplicht die tot intrekking van de verblijfsvergunning van de vreemdeling (..) leidt of zou hebben geleid.

De IND beschouwt de volgende overtredingen van een wettelijke verplichting door de (..) referent in ieder geval als minder ernstig:

    -   een overtreding van de informatieplicht door een niet erkende referent, als de informatie die verstrekt had moeten worden, niet leidt of geleid zou hebben tot intrekking van de verblijfsvergunning;

(..)

Werkinstructie 2013-19

3. Boetesystematiek.

Hoofdregel in het beleid is dat de referent eerst wordt gewaarschuwd voordat hij een bestuurlijke boete opgelegd krijgt. Bij ernstige overtredingen kan direct tot het opleggen van een bestuurlijke boete worden overgegaan. Bij herhaalde constatering van een overtreding van dezelfde wettelijke verplichting binnen 24 maanden volgt een verhoogde bestuurlijke boete.

Op de hoofdregel 'eerst waarschuwen, daarna pas beboeten' gelden enkele uitzonderingen. (..).

Een bestuurlijke boete zonder voorafgaande waarschuwing kan in ieder geval worden opgelegd in de volgende gevallen:

-    een overtreding van de zorgplicht;

-    een overtreding van de informatieplicht die tot intrekking van de verblijfsvergunning van de vreemdeling zou hebben geleid;

(..)

-    als blijkt dat meerdere overtredingen van verschillende of dezelfde wettelijke verplichtingen zijn begaan;

(..)               

5.     Bestuurlijke boete

(..)

5.1.  De waarschuwing

(..)

Een waarschuwing houdt in dat een referent schriftelijk bericht krijgt dat hij zich niet aan een wettelijke verplichting heeft gehouden, en dat een volgende overtreding van dezelfde wettelijke verplichting kan leiden tot een bestuurlijke boete.

(..)

5.2.   Bestuurlijke boete

(..)

Gaat het om een onderneming, rechtspersoon of andere organisatie die de overtreding heeft begaan? De hoogte van de bestuurlijke boete bedraagt dan € 3.000,00.

(..)

Is sprake van een eerste bestuurlijke boete, of is de referent de afgelopen 24 maanden als eerder beboet voor het overtreden van dezelfde wettelijke verplichting? Wanneer het niet de eerste keer is dat een referent een bestuurlijke boete krijgt voor het overtreden van dezelfde wettelijke verplichting, dan kan de bestuurlijke boete verhoogd worden met 50%.

(..)

ondernemingen, rechtspersonen of andere organisaties betalen dan € 4.500,00;

(..)

6.    De ernst van de overtreding

Overtredingen van wettelijke verplichtingen zijn onder te verdelen in ernstige overtredingen en minder ernstige overtredingen. Er is nog geen sprake van een vaststaande onderverdeling in ernstige of minder ernstige overtredingen. Dit zal zich in de praktijk moeten uitkristalliseren.

(..)

8.    Meerdere overtredingen

(..)

Houd er bij het opleggen van meerdere bestuurlijke boetes rekening mee dat - wanneer sprake is van minimaal drie bestuurlijke boetes in de afgelopen vier jaar - de erkenning van de referent ingetrokken wordt (B1/2.2 Vc 2000).