ECLI:NL:TACAKN:2020:44 Accountantskamer 19-06-2020 20/110 Wtra AK

ACCOUNTANTSKAMER

1. X1

wonende te [plaats1]

2. X2

wonende te [plaats2]

3. X3

wonende te [plaats2]

4. X4 B.V.

gevestigd te [plaats1]

5. X5 B.V.

gevestigd te [plaats2]

6. X6 B.V.

gevestigd te [plaats2]

7. X7 B.V.

gevestigd te [plaats2]

8. X8 B.V.

gevestigd te [plaats2]

9. X9 B.V.

gevestigd te [plaats2]

10. X10 B.V.

gevestigd te [plaats2]

11. X11 B.V.

gevestigd te [plaats2]

12. X12 V.O.F.

gevestigd te [plaats2]

13. X13 V.O.F.

gevestigd te [plaats2]

14. X14 V.O.F.

gevestigd te [plaats3]

15. X15 V.O.F.

gevestigd te [plaats2],

K L A G E R S

advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne

t e g e n

Y RV

voorheen registeraccountant

kantoorhoudende te [plaats4]

B E T R O K K E N E

advocaat: mr. M.A. Oostendorp te Velp

1. De procedure

1.1. De Accountantskamer heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- het klaagschrift met bijlagen

- de brief van klagers van 16 januari 2020 met bijlagen

- de brief van klagers van 2 mei 2020 met bijlage

- het verweerschrift met bijlagen

- de op de zitting door betrokkene overgelegde pleitaantekeningen.

1.2. De klacht is behandeld op de openbare zitting van 18 mei 2020. Namens klagers is verschenen de heer [X2], bijgestaan door de advocaat van klagers. Betrokkene is ook verschenen, bijgestaan door zijn advocaat.

2. De feiten

2.1. Betrokkene is van 1995 tot en met [datum] ingeschreven geweest in het accountantsregister van de Nba.

2.2. Klagers vormen samen een agrarisch familiebedrijf. In 2018 is de liquiditeit van het familiebedrijf onder druk komen te staan. [Bank], de huisbankier van klagers (hierna: de bank), heeft klagers de opdracht gegeven om een onafhankelijk bedrijfsonderzoek (IBR) te laten uitvoeren. De bank heeft klagers daarvoor de namen aangereikt van drie bedrijven die dit onderzoek zouden kunnen uitvoeren. Eén daarvan is het bedrijf [advieskantoor] (verder: [advieskantoor] of het advieskantoor), een maatschap waarvan betrokkene een van de directeuren is.

2.3. Klagers hebben het advieskantoor opdracht gegeven om een IBR-rapportage op te stellen. In de overeenkomst van opdracht van 24 januari 2019 staat dat de werkzaamheden worden verricht onder verantwoordelijkheid van betrokkene en dat de kosten worden geraamd op een bedrag tussen € 10.000 en € 15.000 exclusief reiskosten, verschotten en BTW. Daarnaast zijn klagers en het advieskantoor expliciet (in paragraaf 4) geheimhouding overeengekomen, waarbij is afgesproken dat het advieskantoor de ontvangen informatie niet mag delen met derden, tenzij klagers daarvoor toestemming geven. Betrokkene heeft deze overeenkomst mede-ondertekend. De overeenkomst is daarnaast namens het advieskantoor ondertekend door mevrouw [A], een van de andere directeuren van het advieskantoor (hierna: de mede-directeur).

2.4. In de algemene voorwaarden van het advieskantoor (sub G) staat dat de opdrachtnemer niet gerechtigd is de informatie die hem door de opdrachtgever ter beschikking wordt gesteld aan te wenden voor een ander doel dan waarvoor zij werd verkregen.

2.5. Betrokkene is met de werkzaamheden begonnen, maar heeft de IBR niet afgerond, omdat een geschil is ontstaan met klagers over de hoogte van de gefactureerde bedragen. Het advieskantoor heeft in totaal € 28.765,45, exclusief BTW, gefactureerd. Klagers hebben van dit bedrag alleen een voorschotnota van € 9.075,00, inclusief BTW, betaald.

2.6. Op 3 juni 2019 hebben klagers aan betrokkene laten weten dat zij de IBR door een ander kantoor zullen laten verrichten. Betrokkene heeft daarna het dossier overgedragen aan de advocaat van het advieskantoor in verband met een incassotraject.

2.7. Op 12 juni 2019 heeft de advocaat van het advieskantoor klagers gesommeerd te betalen. De advocaat van klagers heeft op 19 juni 2019 gevraagd om verduidelijking van een aantal punten. De advocaat van het advieskantoor heeft daar niet op gereageerd.

2.8. Op 24 juni 2019 heeft de advocaat van het advieskantoor de voorzieningenrechter in verband met de onbetaalde facturen gevraagd verlof te verlenen voor het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van klagers sub 8 en 9. In het beslagrekest staat – onder meer – het volgende:

“(…)Omdat [familienaam] mede als gevolg van tegenvallende financiële resultaten liquiditeitsproblemen had, hebben [voornaam1], [voornaam2] en [voornaam3] [familienaam] op verzoek van de huisbankier [bank] [advieskantoor] benaderd voor een onafhankelijk bedrijfsonderzoek (IBR).

(…)

23. Het is [advieskantoor] bekend dat [X9] en/of [X8], goederen en diensten aan derden levert, zodat die derden mogelijk nog gelden verschuldigd zijn aan [familienaam]. [Familienaam] werkt onder meer in opdracht van:

(I) [VOF1] (…)

(II) [BV1] (…)

(III) [BV2] (…)

(IV) [BV3] (…)

(V) [bedrijfsnaam] (…)”

2.9. De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van [datum] het gevraagde verlof verleend, waarna het advieskantoor conservatoir beslag heeft laten leggen onder de in het verzoekschrift genoemde klanten. Het beslagrekest is aan deze klanten betekend.

2.10. Klagers hebben een klacht tegen de mede-directeur, die is aangesloten bij de Orde van Organisatiedeskundigen en –Adviseurs (OOA), ingediend bij de Tuchtcommissie kennisintensieve dienstverlening (hierna: de Tuchtcommissie KID) in verband met schending van de geheimhoudingsplicht door haar. De Tuchtcommissie KID heeft deze klacht op [datum] gegrond verklaard en heeft de mede-directeur de maatregel van berisping opgelegd.

2.11. De rechtbank Gelderland heeft bij vonnis van [datum] klagers veroordeeld (in conventie) tot betaling van € 25.731,20 aan het advieskantoor. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat het advieskantoor (vanwege de schending van de geheimhoudingsplicht) toerekenbaar is tekortgeschoten jegens klagers en dat het advieskantoor aansprakelijk is voor de door hen geleden en nog te lijden schade die het gevolg is van deze tekortkoming.

3. De klacht

3.1. Betrokkene heeft volgens klagers gehandeld in strijd met de voor hem geldende gedrags- en beroepsregels. Klagers verwijten betrokkene dat hij de fundamentele beginselen van professionaliteit, integriteit, zorgvuldigheid en vertrouwelijkheid heeft geschonden, omdat hij

1. aan derden heeft bekend gemaakt dat klagers liquiditeitsproblemen hebben;

2. gebruik heeft gemaakt van klantinformatie van klagers.

4. De beoordeling

4.1. Het handelen en/of nalaten waarop de klacht betrekking heeft moet worden getoetst aan de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA).

Ontvankelijkheid

4.2. De Accountantskamer zal allereerst de ontvankelijkheid van de klacht beoordelen aan de hand van de door betrokkene naar voren gebrachte verweren.

4.3. Voor het indienen van een klacht is een (persoonlijk) belang van een klager niet vereist. Het verweer van betrokkene dat alleen ten laste van klagers sub 8 en 9 beslag is gelegd en niet ten laste van de overige klagers, kan dan ook niet leiden tot de conclusie dat de overige klagers niet zouden kunnen worden ontvangen in hun klacht.

4.4. Betrokkene heeft verder aangevoerd dat de klacht niet-ontvankelijk zou moeten worden worden verklaard, omdat het klaagschrift niet zou voldoen aan de eisen die in de wet en in het procesreglement van de Accountantskamer worden gesteld. Daarbij heeft betrokkene erop gewezen dat in klaagschrift niet is vermeld of de klacht is voorgelegd aan het advieskantoor of aan de klachtencommissie van de Nba. Ook is de datum waarop of de periode waarin de verweten gedraging zou hebben plaatsgevonden niet in het klaagschrift genoemd.

4.5. Ook dit verweer slaagt niet, reeds omdat uit de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) en het procesreglement van de Accountantskamer niet volgt dat het niet vermelden van deze informatie moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de klacht. Bovendien zijn klagers door de Accountantskamer in de gelegenheid gesteld om alsnog kenbaar te maken of zij hun klacht al eerder hebben voorgelegd aan een (interne) klachtencommissie of de Nba. Deze informatie hebben klagers bij brief van 16 januari 2020 verstrekt. Verder blijkt uit het klaagschrift duidelijk dat de klacht ziet op het handelen van betrokkene met betrekking tot de beslagprocedure. Omdat deze beslagprocedure in juni 2019 heeft plaatsgevonden, is de periode waarin de verweten gedraging heeft plaatsgevonden voldoende duidelijk.

4.6. De Accountantskamer is verder van oordeel dat de klacht niet ziet op de hoogte van de declaraties van betrokkene, zoals door betrokkene is betoogd. De klacht heeft immers betrekking op de wijze waarop betrokkene is omgegaan met de door klagers verstrekte bedrijfsinformatie. Dat de klacht haar oorsprong zou vinden in het incassotraject van het advieskantoor, maakt dat niet anders.

4.7. De conclusie is dan ook dat klagers kunnen worden ontvangen in hun klacht.

4.8. Gelet op de samenhang tussen de klachtonderdelen zullen deze gezamenlijk worden besproken.

Vertrouwelijkheid

4.9. Klagers hebben ter onderbouwing van hun klacht aangevoerd dat in het beslagrekest is opgenomen dat klagers sub 8 en 9 financiële tegenslag hebben gehad, dat zij liquiditeitsproblemen hebben en dat hun huisbankier opdracht heeft gegeven om een IBR te laten verrichten. Ook zijn klantgegevens van klagers opgenomen in het beslagrekest (zie 2.8). Omdat het beslagrekest is betekend aan de klanten onder wie derdenbeslag is gelegd, is deze informatie bij derden terecht gekomen. Daarbij bestond er volgens klagers voor betrokkene geen enkele noodzaak om de geheimhoudingsplicht te schenden. Onder andere omdat er nog geen overleg met hun advocaat had plaatsgevonden en er ook beslag gelegd had kunnen worden op onroerende zaken van klagers.

Daarnaast hebben klagers naar voren gebracht dat betrokkene zich niet heeft gehouden aan de overeenkomst van opdracht en de algemene voorwaarden, omdat hij zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden en klantgegevens van klagers heeft gebruikt voor de beslagprocedure.

4.10. Voorop wordt gesteld dat sprake is van een door betrokkene verrichte professionele dienst. In de overeenkomst van opdracht staat immers dat de werkzaamheden zullen worden verricht onder verantwoordelijkheid van betrokkene, waarbij ook staat vermeld dat betrokkene register-accountant is.

4.11. Naar het oordeel van de Accountantskamer zijn de in het beslagrekest genoemde financiële tegenslag en liquiditeitsproblemen van klagers sub 8 en 9 vertrouwelijke gegevens. Dit geldt ook voor de opdracht van de bank om een IBR te laten uitvoeren. Deze informatie kan, anders dan betrokkene heeft gesteld, niet worden afgeleid uit het feit dat klagers over 2018 geen jaarcijfers hebben gepubliceerd. Dit volgt ook niet uit de negatieve cijfers van klagers over 2016 en 2017. Dat algemeen bekend zou zijn dat de agrarische sector onder druk staat, zoals door betrokkene is aangevoerd, leidt evenmin tot een ander oordeel. Dit betekent immers niet dat dit ook voor klagers zou gelden.

4.12. Ook de klantgegevens van klagers zijn vertrouwelijke gegevens. Daarbij neemt de Accountantskamer in aanmerking dat betrokkene zijn stelling dat deze gegevens ook via het internet of door het volgen van vrachtwagens zouden kunnen worden achterhaald, waardoor volgens hem geen sprake zou zijn van vertrouwelijke informatie, niet heeft onderbouwd.

4.13. Op grond van artikel 16 VGBA is een accountant verplicht tot geheimhouding van gegevens waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent dan wel redelijkerwijs moet vermoeden, tenzij sprake is van een in dat artikel (onder a tot en met e) genoemde uitzondering. Omdat de in dit artikel genoemde uitzonderingen in dit geval niet aan de orde zijn, stond het betrokkene niet vrij om de hiervoor genoemde vertrouwelijke gegevens te delen met de advocaat van het advieskantoor. Deze advocaat is immers een derde. Dat de advocaat een (eigen) geheimhoudingsplicht heeft, zoals door betrokkene naar voren is gebracht, maakt dat niet anders. De vertrouwelijke gegevens mocht betrokkene ook niet (laten) opnemen in het beslagrekest, omdat het beslagrekest zou worden betekend aan de klanten waaronder derdenbeslag is gelegd.

4.14. Het verweer van betrokkene dat hij op grond van artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering verplicht was om vertrouwelijke informatie op te nemen in het beslagrekest, wordt niet gevolgd, omdat betrokkene niet verplicht was om conservatoir beslag te leggen. Bovendien was het voor het leggen van conservatoir beslag niet noodzakelijk om deze gegevens op te nemen in het beslagrekest. Zo had betrokkene kunnen volstaan met een meer algemene omschrijving of had hij vertrouwelijke informatie (in de overeenkomst van opdracht) onleesbaar kunnen maken. Ook had betrokkene beslag kunnen leggen op onroerend goed van klagers. In dat geval was het beslagrekest niet bij klanten van klagers terecht gekomen. De stelling van betrokkene dat conservatoir beslag op onroerend goed van klagers onvoldoende zekerheid zou hebben geboden, is door betrokkene niet onderbouwd. Verder had betrokkene voor elke klant waaronder beslag is gelegd een afzonderlijk beslagrekest kunnen indienen. Hiermee had betrokkene het (onderling) bekend worden van klantgegevens kunnen voorkomen. Dat dit tot hogere kosten zou hebben geleid, betekent niet dat betrokkene daarvan had mogen afzien. Bovendien heeft betrokkene dat destijds niet overwogen, zoals hij tijdens de zitting heeft gezegd.

4.15. Dat ook in de overeenkomst van opdracht staat vermeld dat klagers te maken hebben met liquiditeitskrapte en dat de bank heeft gevraagd om een IBR, leidt niet tot een ander oordeel. Deze overeenkomst is gesloten tussen het advieskantoor en klagers. De klanten van klagers en de advocaat van het advieskantoor waren daar niet bij betrokken, zodat zij niet op de hoogte waren van deze informatie.

4.16. Ook het verweer van betrokkene dat het advieskantoor opdracht heeft gegeven om beslag te laten leggen, waardoor hij niet verantwoordelijk zou kunnen worden gehouden voor het delen van vertrouwelijke informatie, slaagt niet. Betrokkene heeft de overeenkomst van opdracht mede-ondertekend en hij is een van de directeuren van het advieskantoor. Hierdoor kan betrokkene verantwoordelijk worden gehouden voor het delen van vertrouwelijke gegevens met derden bij opdrachten waarvoor hij (mede)verantwoordelijkheid draagt. Immers, zoals hierboven al is geconcludeerd, betreft het een professionele dienst. De accountant heeft de plicht om, volgens artikel 19 VGBA, maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat degene die onder zijn verantwoordelijkheid werkzaamheden uitvoert ten behoeve van een professionele dienst of degene aan wie hij advies of ondersteuning vraagt, de vertrouwelijkheidsverplichtingen naleeft zoals deze voor accountants gelden. Bovendien heeft betrokkene op de zitting erkend dat hij (stukken uit) het dossier aan de advocaat heeft toegezonden, dat hij overleg heeft gevoerd met de advocaat over de beslagprocedure en dat hij een concept van het beslagrekest ter goedkeuring toegestuurd heeft gekregen. Dat betrokkene in dat proces zijn vertrouwelijkheidsverplichtingen jegens klagers heeft geëvalueerd, is de Accountantskamer niet gebleken.

4.17. Betrokkkene heeft verder naar voren gebracht dat hij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het schenden van de geheimhoudingsplicht, omdat de Tuchtcommissie KID de mede-directeur daarvoor al heeft veroordeeld. Ook deze stelling kan niet worden gevolgd, omdat de werkzaamheden hebben plaatsvonden onder verantwoordelijkheid van betrokkene en hij zelf ook betrokken was bij de incassoprocedure. Daar komt bij dat betrokkene heeft verklaard dat hij de meeste werkzaamheden heeft verricht, omdat de mede-directeur hoogzwanger was. Betrokkene is ten aanzien van de uitoefening van die werkzaamheden ingevolge artikel 42 Wet op het accountantsberoep onderworpen aan tuchtrechtspraak.

4.18. De Accountantskamer komt daarom tot de conclusie dat betrokkene zich niet heeft gehouden aan de verplichting tot geheimhouding van vertrouwelijke gegevens in de door klagers gestelde zin. Hierdoor is sprake van schending van het fundamentele beginsel van vertrouwelijkheid.

Integriteit

4.19. Verder wordt overwogen dat in de overeenkomst van opdracht is afgesproken dat betrokkene de van klagers ontvangen informatie niet zonder toestemming van klagers met derden zou delen. Betrokkene heeft zich niet aan deze afspraak gehouden. Hij heeft financiële informatie en klantgegevens van klagers verstrekt aan de advocaat van het advieskantoor. Ook de klanten onder wie derdenbeslag is gelegd hebben door toedoen van betrokkene kennis kunnen nemen van deze informatie. Betrokkene heeft zich ook niet gehouden aan de algemene voorwaarden van het advieskantoor, die op de overeenkomst van toepassing zijn. In deze voorwaarden is vastgelegd dat de door klagers verstrekte gegevens niet voor een ander doel zouden worden gebruikt dan waarvoor deze aan betrokkene waren verstrekt. Doordat betrokkene de klantgegevens van klagers heeft gebruikt voor de beslagprocedure, heeft hij deze afspraak geschonden. Dat deze klantgegevens volgens betrokkene ook op een andere manier achterhaald zouden kunnen worden, maakt dat niet anders. Betrokkene heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij of zijn advocaat op een andere manier aan de gebruikte klantgegevens zijn gekomen.

4.20. Onder deze omstandigheden kan betrokkene worden verweten dat hij zich niet heeft gehouden aan de overeenkomst van opdracht en de algemene voorwaarden. Daarmee heeft betrokkene ook het fundamentele beginsel van integriteit geschonden.

4.21. Dat betrokkene zich ook niet zou hebben gehouden aan de fundamentele beginselen van professionaliteit en vakbekwaamheid en zorgvuldigheid, zoals door klagers is aangevoerd, is niet aannemelijk geworden.

4.22. De klachtonderdelen a en b zullen gegrond worden verklaard. Betrokkene heeft gehandeld is strijd met de fundamentele beginselen van vertrouwelijkheid en integriteit.

5. De maatregel

5.1. Omdat de klacht gegrond is, kan een tuchtrechtelijke maatregel worden opgelegd. De maatregel van berisping is passend en geboden. Daarbij is in aanmerking genomen dat betrokkene twee fundamentele beginselen heeft geschonden en dat betrokkene er op de zitting geen blijk van heeft gegeven het laakbare van zijn handelen in te zien. Anderzijds is meegewogen dat betrokkene niet eerder een tuchtrechtelijke maatregel opgelegd heeft gekregen.

6. De beslissing

De Accountantskamer:

· verklaart de klacht gegrond;

· legt aan betrokkene op de maatregel van

- berisping;

· verstaat dat de AFM en de voorzitter van de Nba na het onherroepelijk worden van deze uitspraak én de uitvaardiging van een last tot tenuitvoerlegging door de voorzitter van de Accountantskamer, zorgen voor opname van deze tuchtrechtelijke maatregel in de registers, voor zover betrokkene daarin is of was ingeschreven;

· verstaat dat, op grond van het bepaalde in artikel 23, derde lid Wtra, betrokkene het door klagers betaalde griffierecht ten bedrage van € 70,-- (zeventig euro) aan klagers vergoedt.

Aldus beslist door mr. A.A.A.M. Schreuder, voorzitter, mr. E.W. Akkerman en mr. M. Aksu (rechterlijke leden) en mr. drs. J.B. Backhuijs RA en C.M. Verdiesen AA (accountantsleden), in aanwezigheid van mr. E.N.M. van de Beld, secretaris, en uitgesproken in het openbaar op 19 juni 2020.

_________ __________

secretaris voorzitter

Deze uitspraak is aan partijen verzonden op:_____________________________

Ingevolge artikel 43 Wtra kan tegen deze uitspraak binnen 6 weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld door middel van het indienen van een beroepschrift bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (adres: Postbus 20021, 2500 EA Den Haag). Het beroepschrift moet de gronden van het beroep bevatten en moet zijn ondertekend.