ECLI:NL:TNORSHE:2021:11 Kamer voor het notariaat 19-04-2021 SHE/2020/65

Klachtnummer : SHE/2020/65

Datum uitspraak : 19 april 2021

KAMER VOOR HET NOTARIAAT IN HET RESSORT ’s-HERTOGENBOSCH

De kamer voor het notariaat neemt de volgende beslissing naar aanleiding van de klacht van:

[klaagster] (hierna: klaagster),

wonende in [woonplaats],

gemachtigde: de heer mr. G.W.J. van Dijke, advocaat in Middelburg,

tegen

[de notaris](hierna: de notaris),

gevestigd in [vestigingsplaats],

gemachtigde: de heer mr. A. Lengton, advocaat in Rotterdam (voorheen: mr. [Y]).

1. De procedure

1.1. Bij e-mailbericht en brief van 29 september 2020 heeft de gemachtigde van klaagster namens klaagster een klacht geformuleerd tegen de notaris. De brief (met bijlagen) is op 30 september 2020 door de kamer voor het notariaat (de kamer) ontvangen.

1.2. Bij brief van 12 oktober 2020 heeft de kamer een kopie van de klacht aan de notaris gezonden en haar verzocht om haar standpunt binnen drie weken kenbaar te maken.

1.3. De gemachtigde van de notaris heeft verzocht uitstel te verlenen voor het indienen van een inhoudelijk verweer. De plaatsvervangend voorzitter van de kamer heeft het verzochte uitstel verleend.

1.4. De gemachtigde van de notaris heeft bij e-mailbericht en brief van 23 november 2020 een verweerschrift (met bijlagen) ingediend.

1.5. Bij brieven van 30 november 2020 heeft de kamer aan partijen meegedeeld dat in verband met de door het kabinet in het kader van het coronavirus getroffen maatregelen voor de kamer een grote vertraging dreigt om de zaak mondeling op een zitting te kunnen behandelen. Aan partijen is voorgesteld in plaats van een mondelinge behandeling de zaak na een tweede schriftelijke ronde schriftelijk af te doen.

1.6. Klaagster heeft vervolgens gevraagd om een mondelinge behandeling van de klacht.

1.7. De klacht is behandeld tijdens de openbare zitting van de kamer van 15 februari 2021, waarbij klaagster, de notaris en de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Partijen hebben hun visie op de klacht over en weer toegelicht. De gemachtigde van klaagster heeft dit mede aan de hand van pleitnotities gedaan, die hij aan de kamer heeft overhandigd.

2. De feiten

2.1. Klaagster en de heer [naam] (hierna: erflater) hebben gedurende ongeveer 35 jaar een affectieve relatie gehad. Zij woonden (officieel) niet samen en van een huwelijk, geregistreerd partnerschap of samenlevingsovereenkomst was geen sprake.

2.2. Op 24 december 2014 heeft notaris [X] te [vestigingsplaats] (hierna: notaris X) een testament van erflater gepasseerd. Bij dit testament heeft erflater klaagster tot zijn enige erfgename benoemd.

2.3. Op 4 oktober 2017 heeft de notaris, die destijds kandidaat-notaris was, in haar hoedanigheid van waarnemer van een aan haar notariskantoor verbonden notaris, het laatste testament (hierna: het testament) van erflater gepasseerd. Bij dit testament heeft erflater, onder herroeping van alle eerdere door hem gemaakte uiterste wilsbeschikkingen, zijn loods aan de [adresgegevens] (hierna: de loods) aan de oudste zoon van klaagster gelegateerd en heeft hij klaagster tot zijn enige erfgename benoemd.

2.4. Op [datum] 2019 is erflater overleden.

2.5. Klaagster heeft erflaters nalatenschap zuiver aanvaard.

2.6. Uit de aangifte erfbelasting volgt dat het zuiver saldo van erflaters nalatenschap ruim € 1,2 miljoen bedraagt en dat klaagster € 481.144,-- aan erfbelasting is verschuldigd.

2.7. Bij brief van 20 augustus 2020 heeft de gemachtigde van klaagster de notaris geïnformeerd over de aangifte erfbelasting in erflaters nalatenschap en over de aangifte inkomstenbelasting 2019 van erflater. Aan de notaris is het volgende gevraagd:

“Hebt u erflater geïnformeerd en geadviseerd over de (fiscale) consequenties van zijn testament / de benoeming van cliënte tot enige erfgenaam en zo ja, waar blijkt dat uit? Evident is dat de (erf)belastingdruk substantieel lager was geweest, in het geval van een huwelijk en / of geregistreerd partnerschap.”

2.8. Bij brief van 24 augustus 2020 heeft de notaris het volgende aan de advocaat van klaagster geantwoord:

“Uw brief heb ik in goede orde ontvangen.

Het testament van 4 oktober 2017 van[erflater]is opgesteld vanwege zijn wens een loods te legateren. Voor het overige heeft het testament dezelfde strekking als het testament dat[erflater]op 24 december 2014 bij[notaris X]heeft getekend.

Om de enige reden om niet met meerdere testamenten te zitten, is ervoor gekozen alles in één testament over te nemen.

In het kader van de geldlening van[erflater]aan[klaagster]is ook gesproken over de situatie, dat[klaagster]en[erflater]officieel niet samenwoonden. Desalniettemin wilde[erflater]op dat punt geen wijzigingen.

Dat is spijtig gezien de omvang van de erfbelasting, maar wel de consequentie van de opvattingen van[erflater].

Tot slot vraag ik mij nog het volgende af:

Ten eerste, of u de accountant van[erflater]ook een dergelijke brief hebt gestuurd.

Ten tweede, zou u bij mij uitgekomen zijn, als we destijds wél een aanvulling op het bestaande testament hadden gemaakt? Of had[notaris X]dan een brief mogen ontvangen?”

2.9. Bij brief van 27 augustus 2020 heeft de gemachtigde van klaagster onder meer het volgende aan de notaris te kennen gegeven:

“Ik heb u in de brief van 20 augustus jl. gevraagd of u erflater hebt geïnformeerd en geadviseerd over de (fiscale) consequenties van zijn testament in combinatie met de omstandigheden en zo ja, waar dat uit blijkt. U geeft geen antwoord op die vraag, althans u ontwijkt die vraag. U geeft namelijk slechts aan dat “is gesproken over de situatie dat van officieel samenwonen geen sprake is”. Er is dus kennelijk niet ook gesproken over de fiscale consequenties ten gevolge van die (ongeregelde) situatie en manieren om daar aan te ontkomen; in ieder geval levert u geen stukken aan waaruit dat blijkt.

U vangt uw brief aan met de mededeling dat erflater op 24 december 2014 bij een collega notaris een ánder testament zou hebben gepasseerd. Of er op die dag een uiterste wil is gepasseerd, weet ik niet. Met de inhoud van een eerder (herroepen) testament ben ik niet bekend en de relevantie daarvan zie ik niet. De inhoud daarvan gaat mij ook niet aan.

In het laatste deel van de brief stelt u mij enkele vragen en de vragen verbazen mij enigszins. Opnieuw lijkt u te wijzen naar anderen, terwijl u een eigen zorgplicht hebt. Dat is wel teleurstellend. (…)

Ik veronderstel dat uit uw dossier niet blijkt dat erflater is gewaarschuwd / geadviseerd. In dat geval had u kunnen volstaat met een korte, inhoudelijke reactie met daarbij het advies / de waarschuwing aan erflater. Ik ontkom er nu niet aan om u en uw kantoor aansprakelijk te stellen voor de door cliënte geleden schade.

U / uw kantoor zal voor beroepsaansprakelijkheid verzekerd zijn. Ik verzoek u dan om deze kwestie bij uw beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar te melden. Ik ga er vanuit dat ik uiterlijk binnen één maand na heden van uw beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar verneem, bij gebreke waarvan ik mij vrij en genoodzaakt acht rechtsmaatregelen te treffen.”

2.10. Bij brief van 15 september 2020 heeft de notaris het volgende aan de gemachtigde van klaagster geantwoord:

“Zoals u bekend heb ik uw vorige brief in goede orde ontvangen en tevens de verzekeraar op de hoogte gesteld.

Iedere aansprakelijkheid van mij, of[naam notariskantoor], wordt hierbij afgewezen.

In mijn brief van 24 augustus jl., heb ik al aangegeven dat[erflater]bij mij op kantoor is geweest vanwege zijn enige wens een loods te legateren. Bij het opstellen van het testament ben ik uitgegaan van deze wens.

Daarnaast is het gebruikelijk om tijdens de bespreking het bestaande testament kort door te nemen en aan te geven wat er in staat, wat de consequenties zijn en mogelijke oplossingen aan te dragen.

Ditzelfde gebeurt nogmaals bij de ondertekening van de akte, de zogenoemde ‘belehrung’.

Zoals ook al in de vorige brief aangegeven, was de privésituatie van[erflater]bekend en al eerder aan de orde geweest, dientengevolge wilde[erflater]daarin geen wijzigingen.

Al hetgeen de cliënt, in dit geval[erflater], niet wil/wenst, wordt niet genoteerd. Enkel als er bijzonderheden zijn.

Conclusie is dat het testament is opgesteld geheel conform de wensen van[erflater]. Dat hierdoor[klaagster]een groot bedrag aan erfbelasting verschuldigd is, is zeer spijtig, maar nog steeds het gevolg van de opvattingen en wensen van[erflater]en onlosmakelijk verbonden aan fiscaal overheidsbeleid waarbij geen ‘waarde’ wordt toegekend aan niet geformaliseerde relatievormen zoals partners die bewust kiezen voor een LAT-relatie.”

3. De klacht en het verweer

3.1. Klaagster verwijt de notaris (kort gezegd) dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld bij de totstandkoming van het testament van erflater van 4 oktober 2017. Ondanks het feit dat de notaris wist of had behoren te weten dat erflater zeer vermogend was, erflater een langdurige affectieve relatie had met klaagster en geen sprake was van een huwelijk, geregistreerd partnerschap of samenlevingsovereenkomst, blijkt uit niets dat de notaris erflater heeft geïnformeerd of geadviseerd over de substantiële (fiscale) consequenties van zijn testament. De notaris had erflater moeten wijzen op de mogelijkheden die er waren om de erfbelastingdruk te beperken. De door klaagster verschuldigde erfbelasting zou aanzienlijk lager zijn geweest, indien klaagster in aanmerking was gekomen voor de zogenoemde partnervrijstelling van artikel 32 lid 1 sub 4 onder a Successiewet 1956 (hierna: Sw) of op een andere wijze was voorzien in een beperking van de (erf)belastingdruk.

3.2. Onder verwijzing naar het proefschrift van D.T. Boks (Notariële aansprakelijkheid) voert de notaris primair aan dat een notaris partijen in beginsel niet hoeft te wijzen op fiscale risico’s die mogelijkerwijs aan de voorgenomen rechtshandeling zijn verbonden. Slechts onder bijzondere omstandigheden moet een notaris ook mogelijke bijzondere fiscale gevaren van een rechtshandeling in zijn/haar voorlichting betrekken. Met Boks is de notaris van mening dat een notaris de verplichting heeft om te wijzen op bijzondere fiscale risico’s als een (ondeskundige) partij die geen bijstand heeft van een fiscaal expert het aangaan van een bepaalde rechtshandeling (mede) laat afhangen van de fiscale gevolgen, terwijl de notaris weet (of reden heeft te vermoeden) dat die gevolgen anders zijn dan die partij voor ogen staan.

De notaris voert aan dat in dit geval geen sprake is van bijzondere omstandigheden. De door erflater aan haar verstrekte opdracht betrof slechts het opnemen van een legaat in zijn testament. Aan dat legaat waren geen bijzondere fiscale risico’s verbonden. Aan de notaris is niet de opdracht verstrekt (de erfstelling in) het eerdere testament van 24 december 2014 te beoordelen of hierover, buiten het legaat om, te adviseren. De reden dat in 2017 niet is gekozen voor een aanvulling op het eerdere testament met een legaat, maar een geheel nieuw testament, is dat het de voorkeur geniet dat slechts één testament van toepassing is op de nalatenschap van erflater. De notaris heeft echter geen inhoudelijke bemoeienis gehad met de erfstelling. Deze is overgenomen uit het eerdere testament.

Subsidiair voert de notaris aan dat het een feit van algemene bekendheid is dat (niet-samenwonende) personen die hun affectieve relatie op geen enkele wijze juridisch vorm geven, niet dezelfde fiscale voordelen genieten als gehuwden, personen met een geregistreerd partnerschap of samenlevingsovereenkomst. Dit geldt niet alleen bij overlijden, maar ook bij leven. Aangezien klaagster en erflater gedurende ongeveer 35 jaar een affectieve relatie hebben gehad, kan het hen in die periode niet zijn ontgaan dat hun relatie fiscaal gezien niet gelijk werd gesteld met een huwelijk, geregistreerd partnerschap of relatie met samenlevingsovereenkomst en dat zij dus niet de fiscale voordelen genoten van laatstgenoemde relatievormen. Volgens de notaris heeft een voorlichtings- of (bijzondere) waarschuwingsplicht van een notaris geen betrekking op feiten van algemene bekendheid. Een notaris mag zijn opdrachtgever (en derden) hiermee bekend achten.

4. De beoordeling

4.1. Op grond van artikel 93 lid 1 Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen. De tuchtrechter toetst of hun handelen of nalaten in strijd is met het bepaalde in de Wna en andere toepasselijke bepalingen. Ook kan de tuchtrechter toetsen of zij voldoende zorg in acht hebben genomen ten opzichte van de (rechts)personen voor wie zij optreden en of zij daarbij hebben gehandeld zoals een behoorlijk beroepsbeoefenaar behoort te doen.

4.2. De kamer overweegt het volgende. Op een notaris rust een zwaarwegende zorgplicht om al datgene te verrichten wat nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de rechtshandeling. De wensen van een testateur dienen te worden geïnventariseerd en overeenkomstig de bedoeling dient een uiterste wilsbeschikking te worden geredigeerd. Het is daarbij aan de notaris om de testateur te wijzen op de gevolgen van de wijze waarop diens laatste wil in een uiterste wilsbeschikking wordt vastgelegd. Mede gelet op het vertrouwen dat de deelnemers aan het rechtsverkeer moeten kunnen stellen in een notariële akte, geldt deze verplichting jegens alle belanghebbenden - waaronder klaagster - en niet slechts jegens de partijen bij de in de notariële akte opgenomen rechtshandelingen.

4.3. Vast staat dat de notaris bekend was met het feit dat erflater en klaagster een niet-geformaliseerde LAT-relatie hadden en dat zij dus niet werden aangemerkt als partners in de zin van de Successiewet 1956 (hierna: Sw). Op grond van artikel 32 lid 1 sub 4 onder a Sw is tot een aanzienlijk bedrag vrijgesteld hetgeen wordt verkregen door een partner in de zin van die wet en valt het vrijgestelde bedrag voor iemand (zoals klaagster) die wordt aangemerkt als overige verkrijger in de zin van artikel 32 lid 1 sub 4 onder f Sw daarbij in het niet. Zo bedroeg in 2017 (het jaar waarin het testament van erflater tot stand is gekomen) het vrijgestelde bedrag voor de erfbelasting voor een partner € 638.089,-- en bedroeg het vrijgestelde bedrag voor de erfbelasting voor een overige verkrijger € 2.129,--.

4.4. De onder 4.2. genoemde zwaarwegende zorgplicht brengt naar het oordeel van de kamer mee dat de notaris in het onderhavige geval zich een globaal beeld van de financiële situatie van erflater had dienen te vormen en erflater had moeten wijzen op de voor klaagster te verwachten hoge heffing aan erfbelasting, als gevolg van het feit dat zij niet werd aangemerkt als partner in de zin van de Sw. De notaris heeft ter zitting te kennen gegeven dat zij niet bekend was met (de omvang van) het vermogen van erflater, maar dat ze “zichzelf kennende” erflater wel zal hebben gewezen op de mogelijke fiscale gevolgen van het testament. Aangezien de notaris haar - door klaagster weersproken - verweer op dit punt niet heeft onderbouwd, heeft de notaris naar het oordeel van de kamer niet aangetoond dat ze met erflater heeft gesproken over de gevolgen van de niet-geformaliseerde LAT-relatie voor de erfbelasting.

4.5. Het betoog van de notaris dat aan haar slechts een beperkte opdracht - namelijk een kleine aanpassing van het eerdere testament van 24 december 2014, bestaande uit het opnemen van een legaat in erflaters testament - is gegeven en de erfstelling niet is gewijzigd, ontslaat haar niet van het nakomen van eerder genoemde zwaarwegende zorgplicht. Het hoorde hoe dan ook tot de verantwoordelijkheid van de notaris om de consequenties van de niet-geformaliseerde LAT-relatie van erflater en klaagster voor de heffing van de erfbelasting met erflater te bespreken om te kunnen vaststellen wat zijn wensen op dat punt waren. Indien de notaris hem daarop had gewezen, hadden erflater en klaagster kunnen overwegen hun relatie te formaliseren, zodat zij zouden worden aangemerkt als partners in de zin van de Sw. De kamer heeft daarbij in aanmerking genomen dat erflater een nieuwe cliënt was van de notaris en de notaris dus geen (voor)kennis had over de vermogenspositie van erflater noch over erflaters standpunt ten aanzien van geformaliseerde relatievormen.

4.6. De notaris heeft subsidiair nog aangevoerd datde informatieplicht van een notaris geen betrekking heeft op feiten van algemene bekendheid. Volgens haar is het een feit van algemene bekendheid dat (niet-samenwonende) personen zonder huwelijk, geregistreerd partnerschap of samenlevingsovereenkomst niet dezelfde fiscale voordelen genieten als personen met laatstgenoemde relatievormen. Nog los van de vraag of dit een feit van algemene bekendheid is, gaat het in deze zaak specifiek om artikel 32 lid 1 sub 4 onder a en f Sw. Gesteld noch gebleken is dat het een feit van algemene bekendheid is dat op grond van genoemde bepaling tot een aanzienlijk bedrag is vrijgesteld, hetgeen wordt verkregen door een partner in de zin van de Sw en dat het vrijgestelde bedrag voor iemand (zoals klaagster) die wordt aangemerkt als overige verkrijger in de zin van de Sw daarbij in het niet valt. Het subsidiaire verweer van de notaris slaagt reeds hierom niet.

4.7. Op grond van het voorgaande zal de klacht gegrond worden verklaard. De gegronde klacht rechtvaardigt naar het oordeel van de kamer een maatregel. De kamer acht de maatregel van waarschuwing passend en geboden. Hierbij is rekening gehouden met het feit dat de notaris een blanco tuchtrechtelijk verleden heeft.

4.8. Omdat de klacht gegrond wordt verklaard, moet de notaris op grond van het bepaalde bij artikel 99 lid 5 Wna het door klaagster betaalde griffierecht van € 50,00 aan haar vergoeden.

4.9. De kamer ziet aanleiding om de notaris, gelet op het bepaalde bij artikel 103b lid 1 onder a Wna en de Tijdelijke richtlijn kostenveroordelingen kamers voor het notariaat, te veroordelen in de volgende kosten:

- de kosten die klaagster in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs heeft moeten maken, forfaitair vastgesteld op een bedrag van € 50,00;

- de kosten van klaagster in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, vastgesteld op een punt voor het indienen van de klacht en een punt voor het bijwonen van de zitting, waarbij de kamer de waarde per punt vaststelt op € 500,00, dus totaal € 1.000,00.

De notaris moet deze kosten en het genoemde griffierecht binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan klaagster vergoeden. Klaagster dient daarvoor tijdig haar rekeningnummer door te geven aan de notaris.

4.10. Nu de klacht gegrond wordt verklaard en aan de notaris een maatregel wordt opgelegd, ziet de kamer - gelet op het bepaalde bij 103b lid 1 onder b Wna en de Tijdelijke Richtlijn kostenveroordeling kamers voor het notariaat - aanleiding om de notaris te veroordelen in de kosten die in verband met de behandeling van de zaak door de kamer zijn gemaakt. Deze kosten worden vastgesteld op een bedrag van € 3.500,00.De notaris dient deze kosten na het onherroepelijk worden van deze beslissing te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in artikel 103b lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld.

5. De beslissing

De kamer:

5.1. verklaart de klacht gegrond;

5.2. legt aan de notaris de maatregel van waarschuwing op;

5.3. veroordeelt de notaris tot betaling aan klaagster van een bedrag van:

- € 50,00 in verband met het genoemde griffierecht;

- € 50,00 in verband met de genoemde kosten van klaagster;

- € 1.000,00 in verband met de genoemde kosten van rechtsbijstand van klaagster,

en bepaalt dat het totaalbedrag moet worden betaald op de wijze en binnen de termijn die hiervoor onder 4.9. is omschreven;

5.4. veroordeelt de notaris tot betaling aan de kamer van een bedrag van € 3.500,00 in verband met de genoemde kosten van behandeling van de zaak en bepaalt dat dit bedrag moet worden betaald op de wijze en binnen de termijn die hiervoor onder 4.10. is omschreven.

Deze beslissing is gegeven door mr. W.F.J. Aalderink, plaatsvervangend voorzitter,

mr. P.M. Knaapen, rechterlijk lid en mr. M.A. Rosenbrand-Biesheuvel, notarislid.

Uitgesproken in het openbaar op 19 april 2021 door mr. T. Zuidema, plaatsvervangend voorzitter.

mr. A.R. Jansen-Castelein, secretaris mr. T. Zuidema, plaatsvervangend voorzitter

buiten staat

Hoger beroep tegen deze beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van de aangetekende brief waarbij van deze beslissing kennis is gegeven - bij het gerechtshof in Amsterdam, postadres: Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.