Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-09-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3707, 200.205.269_01

[geïntimeerde 1] exploiteert een onderneming gespecialiseerd in assurantiën. Zij opereert als onafhankelijk assurantietussenpersoon en is lid van Registeradviseurs in Assurantiën (RAIA).

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1982, was in 2008 startend ondernemer. Samen met zijn broer, [broer] (hierna: [broer] ), exploiteerde hij een bedrijf dat in auto's handelde. Alle verzekeringspolissen behorend bij het bedrijf waren destijds ondergebracht bij [geïntimeerde 1] . Namens [geïntimeerde 1] was de heer [accountmanager bedrijven] (hierna: [accountmanager bedrijven] ), Accountmanager Bedrijven, contactpersoon.

In het najaar van 2008 heeft [appellant] aan [geïntimeerde 1] opdracht gegeven om te adviseren en te begeleiden bij het sluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: aov). [geïntimeerde 1] heeft [geïntimeerde 2] een drietal offertes d.d. 1 september 2008, 8 september 2008 en 16 september 2008 (productie 1 tot en met 3 dagvaarding) laten uitbrengen met als uitgangspunt een verzekerde jaarrente van € 40.000,00.

[appellant] heeft uit een drietal mogelijkheden, genoemd in de offerte van [geïntimeerde 2] van 16 september 2008, voor mogelijkheid 3 gekozen, onder meer inhoudende een verzekerde jaarrente van € 40.000,00 met indexering, uitkering na een jaar, beroepsafhankelijke arbeidsongeschiktheid en een premie van € 123,13 per maand. De offerte met betrekking tot mogelijkheid 3 is door [appellant] getekend en het aanvraagformulier met betrekking tot aov is door [appellant] ingevuld en ondertekend (productie 4 dagvaarding). Beide stukken zijn op 24 oktober 2008 aan [geïntimeerde 1] verstrekt.

Het aanvraagformulier van [appellant] is voor [geïntimeerde 2] aanleiding geweest om arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] een risico-inventarisatie te laten opstellen (productie 3 conclusie van antwoord [geïntimeerde 2] ). [arbeidsdeskundige] heeft [appellant] daartoe op 18 november 2008 bezocht.

Op 15 juni 2010 heeft [appellant] een ernstig auto-ongeluk gehad, als gevolg waarvan hij voor 80-100 % arbeidsongeschikt is geraakt. Conform de polisvoorwaarden van de aov ontvangt [appellant] vanaf 15 juli 2011 maandelijks een uitkering van [geïntimeerde 2] .

Bij brieven van 9 november 2011 van zijn gemachtigde van [rechtsbijstand] (productie 7 en 8 dagvaarding) heeft [appellant] [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aansprakelijk gesteld voor de schade die [appellant] stelt te lijden als gevolg van het feit dat het verzekerde bedrag op grond van de aov veel lager is dan het bedrag waarvoor [appellant] dacht verzekerd te zijn.

Bij brieven van 13 december 2011 (productie 9 dagvaarding) respectievelijk 25 april 2013 (productie 11 dagvaarding) hebben de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraars van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aansprakelijkheid afgewezen.

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd:

- een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door hem geleden en nog te lijden schade;

- primair:

- hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben beide gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij het bestreden vonnis van 13 juli 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten en nakosten.

[appellant] legt aan zijn vorderingen jegens [geïntimeerde 1] ten grondslag dat [geïntimeerde 1] tekort is geschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens [appellant] , in het bijzonder van haar informatie- en/of waarschuwingsplicht. [appellant] verwijt [geïntimeerde 1] dat zij verzuimd heeft hem ervan op de hoogte te stellen dat [geïntimeerde 2] de door hem getekende offerte van 16 september 2008 niet had geaccepteerd en een tegenvoorstel had gedaan voor een aov met een dekking van € 25.000,00 (dan wel een dekking van € 30.000,00 bij gelijkblijvende uitkering) in plaats van de door [appellant] gewenste dekking van € 40.000,00. Vervolgens heeft [geïntimeerde 1] een verzekeringsovereenkomst doen ontstaan tussen [geïntimeerde 2] en [appellant] die [appellant] , gelet op de hoogte van het door [geïntimeerde 2] uit te keren bedrag bij arbeidsongeschiktheid, nimmer gewenst had, aldus [appellant] .

Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde 1] als assurantietussenpersoon de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. De aard en omvang van die zorgplicht hangt onder meer af van de aard en de inhoud van de cliëntrelatie en de verleende opdracht. In dit geval staat vast dat [appellant] een arbeidsongeschiktheidsverzekering wenste met een dekking van € 40.000,00 per jaar en een offerte van [geïntimeerde 2] had getekend waarin ook uitgegaan werd van een dekking van € 40.000,00 per jaar. [geïntimeerde 1] diende naar het oordeel van het hof ervoor te zorgen dat het risico van arbeidsongeschiktheid werd verzekerd zoals [appellant] had verzocht dan wel, als bleek dat een aov met de door [appellant] gewenste dekking niet te verkrijgen was, [appellant] daarover te informeren en te adviseren hoe dan te handelen. Met andere woorden: van [geïntimeerde 1] mocht een actieve houding worden verwacht waar het betreft de behartiging van de belangen van [appellant] ter zake van een te sluiten arbeidsongeschiktheidsverzekering. De (kern)stelling van [appellant] is dat [geïntimeerde 1] deze verplichting tegenover hem niet is nagekomen en heeft verzuimd hem ervan op de hoogte te brengen dat [geïntimeerde 2] de door hem getekende offerte van 16 september 2008 niet had geaccepteerd en een tegenvoorstel had gedaan voor een dekking van € 25.000 in plaats van € 40.000.

[geïntimeerde 1] betwist niet dat zij deze zorgplicht jegens [appellant] had. Zij stelt echter dat zij wel degelijk heeft voldaan aan deze verplichting. Zij voert in dat kader aan dat zij zowel het door [geïntimeerde 2] gemaakte voorbehoud ten aanzien van de hoogte van het door [appellant] gewenste verzekerde bedrag in haar e-mail van 8 september 2008 als de inhoud van de brief van [geïntimeerde 2] van 15 december 2008 met het aanbod van een aov met een dekking van € 25.000,00 bij indexering dan wel een dekking van € 30.000,00 bij gelijktijdige uitkering met [appellant] heeft besproken. Volgens haar is [appellant] vervolgens met de dekking van € 25.000,00 akkoord gegaan. [geïntimeerde 1] stelt dat zij toen verder geen contact meer hoefde op te nemen met [geïntimeerde 2] , aangezien die bij geen reactie de polis zou opmaken overeenkomstig de bij de brief van 15 december 2008 meegestuurde polisgegevens.

Op [appellant] rust de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die zijn stelling dat [geïntimeerde 1] in de nakoming van haar zorgverplichting is tekort geschoten, kunnen dragen. Hij beroept zich immers op het rechtsgevolg van de door hem gestelde tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde 1] , te weten een verplichting van [geïntimeerde 1] tot vergoeding van de als gevolg van die tekortkoming geleden en te lijden schade (artikel 6:74 BW jo. art. 150 Rv). Naar het oordeel van het hof kan echter van [geïntimeerde 1] worden verlangd dat zij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van haar betwisting van de door [appellant] gestelde tekortkoming om [appellant] aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. [geïntimeerde 1] geeft zelf aan dat zij niet (meer) kan vaststellen of zij de brief van [geïntimeerde 2] van 15 december 2008 aan [appellant] heeft toegestuurd. Ter onderbouwing van haar verweer dat zij het door [geïntimeerde 2] gemaakte voorbehoud bij de offerte en de inhoud van de brief van 15 december 2008 wel met [appellant] heeft besproken, legt zij alleen een interne memo over van haar medewerkster [medewerker] met betrekking tot een overleg tussen [medewerker] en [accountmanager bedrijven] op 19 december 2008 (zie 2.1.9). Uit deze memo kan niet worden opgemaakt dat er een bespreking is geweest met [appellant] waarbij het door [geïntimeerde 2] gemaakte voorbehoud en de inhoud van de brief van [geïntimeerde 2] van 15 december 2008 met de daarbij gesloten polisgegevens, waaronder de lagere verzekerde som, aan de orde zijn geweest.

Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat [geïntimeerde 1] geen omstandigheden aanvoert waaruit kan volgen dat [geïntimeerde 1] [appellant] heeft geïnformeerd over het door [geïntimeerde 2] gemaakte voorbehoud en het aanbod van [geïntimeerde 2] in haar brief van 15 december 2008 en hem daarbij specifiek heeft gewezen op het lagere verzekerde bedrag van € 25.000,00 met indexering en op de optie van een verzekerd bedrag van € 30.000,00 bij gelijkblijvende uitkering. Het ontbreken van schriftelijke vastlegging van dat wat met [appellant] in dat kader is besproken, dient gelet op de op haar rustende zorgplicht voor risico van [geïntimeerde 1] te blijven. Naar het oordeel van het hof voldoet [geïntimeerde 1] dan ook niet aan de hiervoor onder r.o. 3.4.4 genoemde verzwaarde motiveringsplicht. Dit betekent dat het hof voorshands, behoudens tegenbewijs door [geïntimeerde 1] , als bewezen aanneemt dat [geïntimeerde 1] [appellant] niet heeft geïnformeerd. [geïntimeerde 1] biedt ook aan dat (tegen) bewijs te leveren, zodat het hof [geïntimeerde 1] tot het leveren van dat tegenbewijs zal toelaten op de hierna in het dictum aangewezen wijze.

Het hof begrijpt hieruit dat [appellant] stelt dat [geïntimeerde 2] (naast [geïntimeerde 1] ) een rechtstreekse zorgplicht had jegens [appellant] . Het hof kan [appellant] hierin niet volgen. [appellant] heeft opdracht gegeven aan [geïntimeerde 1] om te adviseren en te begeleiden bij het afsluiten van een aov. In dat kader heeft [geïntimeerde 1] contact gelegd met [geïntimeerde 2] , heeft zij [geïntimeerde 2] drie offertes laten uitbrengen en heeft alle correspondentie tussen [appellant] en [geïntimeerde 2] plaatsgevonden via [geïntimeerde 1] . Gelet hierop en gelet op de hiervoor al genoemde zorgplicht van [geïntimeerde 1] mocht [geïntimeerde 2] erop vertrouwen dat [geïntimeerde 1] erop toezag dat [appellant] de door hem gewenste dekking kreeg en dat zij [appellant] zou informeren over het aanbod van [geïntimeerde 2] in de brief van 15 december 2008. [geïntimeerde 2] had naar het oordeel van het hof niet hiernaast nog een eigen zorgplicht tegenover [appellant] . Na het verstrijken van de in de brief van 15 december 2008 genoemde termijn zonder bericht van [appellant] , mocht [geïntimeerde 2] ervan uitgaan dat [appellant] akkoord was met het aanbod van [geïntimeerde 2] voor de aov met een dekking van € 25.000,00.

Daar komt bij dat [geïntimeerde 2] hoe dan ook niet in strijd heeft gehandeld met haar eigen acceptatiebeleid. Deze acceptatieprocedure die vermeld staat op de laatste pagina van de aan [appellant] uitgebrachte offertes, houdt onder meer in dat de verzekering bij volledige acceptatie op normale voorwaarden kan ingaan op de datum waarop alle benodigde informatie door [geïntimeerde 2] is ontvangen, bij acceptatie met bijzondere voorwaarden nadat de verzekeringnemer akkoord is gegaan met het voorstel. [geïntimeerde 2] voert aan dat een redelijke uitleg hiervan meebrengt dat sprake is van een acceptatie van het te verzekeren risico op normale voorwaarden, indien het risico zonder uitsluitingsclausules wordt aanvaard door de verzekeraar en dat sprake is van acceptatie op bijzondere voorwaarden, indien een of meer uitsluitingsclausules door de verzekeraar noodzakelijk worden geacht. Deze uitleg wordt niet door [appellant] betwist. Tussen partijen is ook niet in geschil dat de aov van [appellant] tot stand is gekomen zonder uitsluiting van lichamelijke of psychische klachten. Gelet hierop kan de lagere verzekerde som in het aanbod van [geïntimeerde 2] van 15 december 2008 niet worden gezien als acceptatie van het risico op bijzondere voorwaarde, zodat [geïntimeerde 2] om die reden evenmin bij [appellant] afzonderlijk hoefde te verifiëren of hij akkoord was met het aanbod.

Het hof komt tot de conclusie dat [appellant] [geïntimeerde 2] niets kan verwijten en dat de vordering jegens [geïntimeerde 2] dus niet voor toewijzing in aanmerking komt. Dit betekent dat de vijfde grief faalt.