Het handhavingsbeleid van de AFM en DNB

Hieronder wordt ingegaan op het beleid¹ dat door de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) en De Nederlandsche Bank N.V. (DNB), hierna: “de toezichthouders”, wordt toegepast voor de handhaving van de bepalingen van de financiële wet- en regelgeving² waarop zij toezicht houden, uit hoofde van de hun bij die wetten toegewezen toezichtstaken.

De toezichthouders richten zich op het doen naleven van de normen die in de financiële wet- en regelgeving zijn neergelegd. Uitgangspunt is dat eenieder zich uit eigen beweging normconform gedraagt. Het reguliere toezicht levert daaraan een belangrijke bijdrage. Wanneer het reguliere toezicht niet het gewenste effect heeft of naar verwachting zal hebben, kan normconform gedrag worden bereikt door de inzet van instrumenten (hierna: “handhavingsinstrumenten”). Het hierna beschreven handhavingsbeleid geeft inzicht in de uitgangspunten en factoren die voor de toezichthouders richtinggevend zijn bij het bepalen van de inzet van handhavingsinstrumenten, teneinde naleving van de in de financiële wet- en regelgeving neergelegde normen te bewerkstelligen. Vanuit de eigen taak komen de toezichthouders zelfstandig – aan de hand van een weging van de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen – tot een passende wijze van optreden. Op grond van de financiële wet- en regelgeving dan wel het tussen de AFM en DNB gesloten Samenwerkingsconvenant³ wordt in de daarin bepaalde gevallen de zienswijze van de andere toezichthouder bij deze afweging betrokken dan wel wordt deze afweging met de andere toezichthouder afgestemd. Door de ontwikkelingen op Europees niveau is het Europese kader van toenemende betekenis voor de wijze waarop de toezichthouders hun toezichtstaken uitoefenen. Zo maakt DNB bijvoorbeeld deel uit van het Single Supervisory Mechanism (SSM)⁴ en neemt zij, waar van toepassing, de binnen het SSM geldende kaders voor toezicht en handhaving in acht. Ook de European Supervisory Authorities (ESA’s) spelen een belangrijke rol. De toezichthouders oefenen het toezicht uit met inachtneming van de richtsnoeren en aanbevelingen (ook wel: guidelines and recommendations) van de ESA’s, zoals EBA, EIOPA, en ESMA.⁵

Hierna wordt in de eerste plaats omschreven op welke wijze toezicht wordt gehouden op de naleving van bepalingen uit de financiële wet- en regelgeving (paragraaf 2). Daarna volgen de uitgangspunten die de toezichthouders ten grondslag leggen aan hun handhavingsbeleid (paragraaf 3). Vervolgens wordt uiteengezet welke factoren een rol spelen bij de inzet van handhavingsinstrumenten (paragraaf 4) en wordt het wettelijk kader van openbaarmaking van opgelegde bestuurlijke sancties samengevat weergegeven (paragraaf 5). Tot slot wordt kort de verantwoording aangehaald die de toezichthouders afleggen over de inzet van handhavingsinstrumenten (paragraaf 6) en wordt het moment en de wijze van inwerkingtreding van dit handhavingsbeleid beschreven (paragraaf 7).

Het is de taak van de toezichthouders om toe te zien op de naleving van de bepalingen uit de financiële wet- en regelgeving ten aanzien waarvan zij als toezichthouder zijn aangewezen.

Het reguliere toezicht bestaat uit prudentieel toezicht⁶, integriteitstoezicht⁷, materieel toezicht⁸ en gedragstoezicht⁹. Daarnaast oefenen de toezichthouders ook bijzondere toezichttaken uit, zoals onder meer securitisatietoezicht¹⁰, toezicht op accountantsorganisaties¹¹ en toezicht op marktordeningbepalingen¹². De uitoefening van het toezicht omvat ook – wanneer daartoe aanleiding is – de inzet van handhavingsinstrumenten. In de paragrafen 3 en 4 worden uitgangspunten respectievelijk factoren genoemd die voor de inzet van handhavingsinstrumenten richtinggevend zijn. In deze paragraaf wordt ingegaan op de wijze waarop het reguliere toezicht de naleving van bepalingen van de financiële wet- en regelgeving bewerkstelligt.

In het kader van het reguliere toezicht verzamelen de toezichthouders data en doen zij onderzoek naar de mate van naleving van de in de financiële wet- en regelgeving neergelegde normen. De toezichthouders voeren zowel instellingsspecifieke als thematische onderzoeken uit. Daarnaast geven de toezichthouders voorlichting over hun interpretatie van de wettelijke normen in onder meer beleidsregels, leidraden en ‘questions & answers’.¹³ Ook initiëren de toezichthouders overleg met de financiële sector en andere stakeholders in rondetafelbijeenkomsten en seminars. Verder werken de toezichthouders zowel op nationaal als internationaal niveau samen met andere instanties. In Nederland wordt bijvoorbeeld samengewerkt op het gebied van risicosignalering, kennisdeling en handhaving binnen het Financieel Expertise Centrum (FEC)¹⁴ en op internationaal niveau worden bijvoorbeeld toezichtactiviteiten op banken gecoördineerd door middel van ‘colleges of supervisors’. Voor het reguliere toezicht hanteren de toezichthouders elk een risicogebaseerde aanpak. Dat betekent dat de toezichthouders hun toezichtcapaciteit vooral inzetten op risico’s die op basis van gehanteerde methoden en/of modellen als hoogste naar voren komen.¹⁵ In het reguliere toezicht kunnen de toezichthouders ook gebruik maken van gedrag- en cultuurinzichten, bijvoorbeeld bij het bepalen van de diepgang en intensiteit van het toezicht. Met het toezicht op governance, gedrag en cultuur identificeren de toezichthouders gedrag- en cultuuraspecten die van invloed kunnen zijn op de bedrijfsvoering van een onder toezicht staande onderneming. Hiermee wordt beoogd het toezicht effectiever en meer vooruitblikkend te maken, omdat gedrags- en cultuurproblemen vroegtijdig waarneembaar kunnen zijn en veelal ten grondslag kunnen liggen aan het niet naleven van financiële wet- en regelgeving.

In ieder geval is het reguliere toezicht preventief. Als het nodig is volgt interventie. Bij constatering van overtredingen van financiële wet- en regelgeving nemen de toezichthouders maatregelen, bijvoorbeeld om herstel en verbetering af te dwingen. Niet elke (dreigende) overtreding van de financiële wet- en regelgeving leidt overigens tot de inzet van een formeel handhavingsinstrument. Naast generieke beïnvloeding spelen informele maatregelen, waarbij normoverdracht plaatsvindt door middel van een gesprek of (waarschuwings)brief, een belangrijke rol in de handhaving. In veel gevallen zal zo’n gesprek of brief reeds het gewenste effect hebben, namelijk normconform gedrag. De inzet van formele handhavingsinstrumenten is dan veelal niet meer nodig. Dit betekent overigens niet dat in alle gevallen waarin een overtreding van de financiële wet- en regelgeving wordt geconstateerd, enkel of in eerste instantie informeel wordt opgetreden. Of de toezichthouders informeel of formeel optreden én welke maatregel of combinatie van maatregelen daarbij getroffen wordt, zal altijd afhangen van de omstandigheden van het geval en van de weging van de factoren die daarbij een rol spelen, zoals hierna is uitgewerkt in paragraaf 4. Naast ernst en duur van de overtreding wegen de toezichthouders onder meer de mate van verwijtbaarheid en de mate van compliance-gerichtheid. In dit verband kunnen ook gedrags- en cultuurinzichten verkregen uit het reguliere toezicht van invloed zijn op een interventiestrategie.

De financiële wet- en regelgeving dient meerdere doelstellingen, waaronder het waarborgen van de soliditeit van financiële ondernemingen en pensioenfondsen, de stabiliteit van de financiële sector, ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen, zorgvuldige behandeling van cliënten, bescherming van de belegger/consument en de integriteit van het financiële stelsel.

De toezichthouders hebben de taak toe te zien op de naleving van de financiële wet- en regelgeving. Om die naleving te realiseren hebben de toezichthouders wettelijke bevoegdheden en handhavingsinstrumenten toebedeeld gekregen. Voor de inzet van handhavingsinstrumenten hebben de toezichthouders een aantal uitgangspunten geformuleerd, dat aansluit bij de doelstellingen van de financiële wet- en regelgeving. Deze uitgangspunten zijn als volgt.

1. Optreden zodra bekend met een overtreding (niet gedogen)

   De toezichthouders handhaven de financiële wet- en regelgeving ten aanzien waarvan zij een toezichtstaak hebben. Dit betekent dat als de toezichthouders bekend zijn met een situatie waarin regels niet worden nageleefd, zij zullen optreden om deze situatie te beëindigen. De wijze waarop de toezichthouders dat bewerkstelligen, hangt af van de concrete situatie. Dit uitgangspunt laat onverlet dat de toezichthouders in het kader van de gehanteerde risicogebaseerde aanpak en met het oog op de beschikbare capaciteit prioriteiten in hun handhaving kunnen stellen.

2. Optreden gericht op het bereiken van normconform gedrag

   Bij de wijze waarop de toezichthouders optreden, staat het bevorderen van normconform gedrag centraal. De strategie van de toezichthouders is erop gericht dat eenieder zich uit eigen beweging normconform gedraagt. Wanneer deze strategie niet tot het gewenste resultaat leidt of naar verwachting zal leiden, wordt in beginsel normconform gedrag afgedwongen door de inzet van handhavingsinstrumenten. Indien de geconstateerde overtreding nog voortduurt, is het handhavend optreden in ieder geval gericht op het beëindigen van de overtreding en herstel van het naleven van de norm. Daarnaast bezien de toezichthouders of er aanleiding is om een bestuurlijke boete op te leggen aan de overtreder (inclusief medepleger) en/of de feitelijke leidinggever. Naar mate de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreder (inclusief medepleger) en/of de feitelijke leidinggever toenemen, ligt dit eerder in de rede.

3. Bestuursrechtelijke of strafrechtelijke handhaving

   In de regel treden de toezichthouders zelf bestuursrechtelijk op tegen geconstateerde overtredingen van financiële wet- en regelgeving die tevens kwalificeren als economisch delict. In een aantal gevallen wordt echter (ook) aangifte bij het Openbaar Ministerie overwogen. Dit zijn de gevallen die staan genoemd in het Convenant ter voorkoming van ongeoorloofde samenloop van bestuurlijke en strafrechtelijke sancties.¹⁶ Op basis van dit Convenant vindt tevoren afstemming plaats met de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (FIOD) en het Functioneel Parket. Wanneer de toezichthouders het vermoeden hebben van serieuze bijkomende commune delicten, kunnen zij aangifte doen van zowel de geconstateerde overtreding van de financiële wet- en regelgeving als van de vermoede commune delicten. Onder omstandigheden kan ook worden gekozen voor het splitsen van een zaak in een bestuursrechtelijk deel (financiële wetgeving) en een strafrechtelijk deel (commune delicten).

4. Optreden afhankelijk van inhoud en strekking van de norm

   De aard van de reactie van de toezichthouders op een (dreigende) overtreding wordt overwegend bepaald door de inhoud en strekking van de overtreden norm. Zo vragen overtreding van markttoetredingseisen, integriteitseisen, prudentiële eisen en gedragseisen ieder een eigen aanpak. Daarnaast kennen veel toezichtwetten zowel open als gesloten normen. Anders dan gesloten normen geven open normen onder toezicht gestelden in specifieke situaties ruimte bij de invulling ervan, waarbij het de eigen verantwoordelijkheid van de onder toezicht gestelde is die normen op de juiste manier te interpreteren. Voor het handhavend optreden van de toezichthouders maakt dit onderscheid geen verschil. Zodra een overtreding van een open dan wel een gesloten norm is geconstateerd wordt in beide gevallen in beginsel – overeenkomstig het uitgangspunt zoals weergegeven onder b – normconform gedrag afgedwongen door de inzet van handhavingsinstrumenten. Wel vraagt handhaving van open normen altijd een (uitgebreidere) motivering waarmee wordt aangetoond dat de open norm is overtreden, terwijl bij gesloten normen voor wat betreft de motivering soms kan worden volstaan met een verwijzing naar de gedraging en de overtreden bepaling¹⁷.

5. Optreden op effectieve wijze

   De keuze voor het inzetten van een bepaald instrument en de wijze waarop dit wordt ingezet, dient telkens in een concrete situatie bekeken te worden tegen de achtergrond van de specifieke omstandigheden van dat geval. Door middel van maatwerk wordt per situatie bepaald welk instrument het meest effectief is om het doel te bereiken dat met de inzet van het instrument wordt nagestreefd. Herstelmaatregelen hebben als voornaamste doel het beëindigen van de overtreding, oftewel herstel van naleving van de norm. Een bestraffende maatregel daarentegen voegt bewust leed toe. Een punitieve sanctie heeft overigens niet alleen een bestraffende werking. Daarvan gaat ook een speciaal en – in het geval van openbaarmaking – een generaal preventief effect uit. Een bestraffende maatregel kan naast een herstelmaatregel, maar ook los daarvan, worden opgelegd.

6. Optreden overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur

   Het handhavend optreden is in overeenstemming met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en, waar van toepassing, beginselen van Europees recht en internationaal publiekrecht. Dit betreft onder meer de volgende beginselen:

   • Evenredigheidsbeginsel: met de hun ter beschikking staande instrumenten bieden de toezichthouders steeds zoveel mogelijk een evenredig antwoord op een overtreding; het beginsel ziet daarmee op de verhouding tussen de gevolgen van het ingrijpen door de toezichthouders en het met het ingrijpen te dienen doel. Het beginsel heeft in deze context dus betrekking op de ‘maatvoering’ van het ingrijpen.

   • Beginsel van een evenwichtige belangenafweging: het volgen van het handhavingsbeleid is nooit een automatisme; altijd wordt, aan de hand van een afweging van de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen, beoordeeld of en zo ja welk handhavingsinstrument wordt ingezet. Dit is maatwerk.

   • Gelijkheidsbeginsel: in gelijke gevallen is ook het handhavend optreden gelijk; de handhavingsinstrumenten worden op consistente wijze ingezet.

De toezichthouders beschikken over diverse informele en formele handhavingsinstrumenten¹⁸, die kunnen worden ingezet ten aanzien van zowel rechtspersonen als natuurlijke personen.