College van Beroep voor het bedrijfsleven, 18-04-2002, AE2368, AWB 01/719

No. AWB 01/719 18 april 2002

21500

A, te X, appellant,

gemachtigde: mr E. van Liere, advocaat te Rotterdam,

tegen

de Stichting Autoriteit Financiële Markten (voorheen Stichting Toezicht Effectenverkeer), zetelend te Amsterdam, verweerster,

gemachtigde: mr drs M.J. Bloot, advocaat in dienst van verweerster.

1. De procedure

Op 4 september 2001 heeft het College van appellant een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van 25 juli 2001 van verweerster. Bij dit besluit heeft verweerster het bezwaar van appellant tegen haar besluit van 26 augustus 1999, strekkende tot afwijzing van het voornemen appellant te benoemen tot bestuurder van een effecteninstelling in de zin van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995), ongegrond verklaard.

Bij brief van 20 december 2001 heeft verweerster een verweerschrift ingediend.

Bij faxbericht van 20 februari 2002 heeft appellant drie processen-verbaal overgelegd, waaronder een proces-verbaal van het op 18 februari 2002 door de rechter-commissaris in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek afgenomen verhoor van appellant als verdachte.

Het College heeft het beroep behandeld ter zitting van 7 maart 2002, alwaar partijen hun standpunt nader hebben toegelicht. Ter zitting zijn verschenen appellant, zijn gemachtigde en de gemachtigde van verweerster.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Ingevolge artikel 7, eerste lid, Wte 1995 is het verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. Artikel 11, eerste lid, aanhef en onder a, van deze wet bepaalt dat een effecteninstelling waaraan een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, is verleend, zich houdt aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels ten aanzien van deskundigheid en betrouwbaarheid.

Ingevolge artikel 10 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995) dient de betrouwbaarheid van (onder meer) een ieder die een effecteninstelling krachtens wet, statuten of reglementen vertegenwoordigt dan wel het dagelijks beleid van een effecteninstelling bepaalt, naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit

- verweerster - buiten twijfel te staan. Blijkens artikel 21 Bte 1995 is artikel 22 van dat besluit van toepassing op effecteninstellingen waaraan een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, Wte 1995 is verleend. Artikel 22, eerste lid, aanhef en onder a, Bte 1995 schrijft voor dat een effecteninstelling aan de toezichthoudende autoriteit iedere voorgenomen wijziging in het aantal en de identiteit van de personen, bedoeld in artikel 10, meldt. Het vierde lid van genoemd artikel 22 bepaalt onder meer dat een dergelijke wijziging niet wordt doorgevoerd indien de toezichthoudende autoriteit het voornemen daartoe afwijst.

De wijze waarop verweerster de betrouwbaarheid van (kandidaat)bestuurders van effecteninstellingen beoordeelt, is neergelegd in de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers van en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Staatscourant 2000, 78; hierna: de Beleidsregel). Volgens artikel 1 van de Beleidsregel wordt voor de toepassing van de toezichtswet - in dit geval de Wte 1995 - onder betrouwbaarheid verstaan het zich onthouden van één of meer gedragingen die naar het oordeel van de toezichthouder in de weg staan aan het vervullen van de functie van (mede)beleidsbepaler, tot welke gedragingen in ieder geval behoren gedragingen die blijk geven van het niet hebben van eigenschappen als waarheidslievendheid, verantwoordelijkheidszin, wetsgetrouwheid, openheid, oprechtheid, prudentie, punctualiteit, onkreukbaarheid, discretie en rechtschapenheid. Artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregel bepaalt dat de beoordeling van de betrouwbaarheid geschiedt door op basis van voornemens, handelingen en antecedenten (in de Beleidsregel gezamenlijk aangeduid als antecedenten) te toetsen of betrokkene blijk geeft van zodanige gedragingen dat daardoor naar het oordeel van de toezichthouder diens betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat. Het tweede lid van genoemd artikel 2 bepaalt dat bij de beoordeling van de betrouwbaarheid acht wordt geslagen op onder meer strafrechtelijke antecedenten en overige antecedenten. Blijkens artikel 3, eerste lid, van de Beleidsregel concludeert de toezichthouder dat de betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat indien naar zijn oordeel uit de - in de bijlagen van de Beleidsregel nader omschreven - antecedenten van betrokkene blijkt dat deze één of meer van de in artikel 1 bedoelde gedragingen heeft vertoond. Het tweede lid van genoemd artikel 3 schrijft voor dat de toezichthouder bij zijn oordeelsvorming in voorkomend geval het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging(en) en de overige omstandigheden van het geval betrekt, alsook de belangen die de toezichtswet beoogt te beschermen en de overige belangen van de financiële instelling en betrokkene.

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij brief van 2 juni 1999 heeft B, een effecteninstelling als bedoeld in artikel 11, eerste lid, Wte 1995, aan verweerster het voornemen kenbaar gemaakt appellant tot bestuurder te benoemen.

- Bij brief van 14 juli 1999 heeft verweerster B medegedeeld dat zij (verweerster) overweegt het voornemen af te wijzen, omdat de betrouwbaarheid van appellant naar het oordeel van verweerster vooralsnog niet buiten twijfel staat. In deze brief heeft verweerster verwezen naar een aantal nader aangeduide stukken met betrekking tot K, afkomstig van L. K is een effecteninstelling als bedoeld in artikel 11, eerste lid, Wte 1995, waarvan appellant directeur is geweest.

- Op 20 juli 1999 heeft verweerster B gehoord omtrent de voorgenomen benoeming van appellant tot bestuurder.

- Bij besluit van 26 augustus 1999 heeft verweerster het voornemen van B afgewezen.

- Naar aanleiding van het bij brief van 17 september 1999 bij verweerster gemaakte bezwaar tegen het besluit van 26 augustus 1999 heeft verweerster appellant bij besluit van 29 november 1999 niet-ontvankelijk verklaard in zijn bezwaar.

- Bij brief van 28 december 1999 heeft appellant bij het College beroep ingesteld tegen het besluit van 29 november 1999.

- Bij uitspraak van 19 december 2000 heeft het College het beroep gegrond verklaard, het besluit van 29 november 1999 vernietigd en bepaald dat verweerster opnieuw beslist op het bezwaarschrift van appellant, met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen.

- Op 23 januari 2001 heeft verweerster appellant gehoord omtrent zijn bezwaar.

- Bij brieven van 16 februari 2001 en 3 april 2001 heeft verweerster L om informatie verzocht.

- Bij brief van 13 april 2001 heeft de Officier van Justitie van het Arrondissementsparket X verweerster medegedeeld dat appellant wordt verdacht van betrokkenheid bij door een derde gepleegde belastingfraude en van betrokkenheid bij valsheid in geschrifte met betrekking tot gefingeerde effectentransacties. Voorts wordt in deze brief vermeld dat in het strafrechtelijk onderzoek naar voren is gekomen dat appellant als directeur van K effectentransacties heeft verricht via een vennootschap waarvan hij middellijk deels eigenaar is, zulks in strijd met interne regels en zonder dit te melden.

- Bij brief van 8 mei 2001 heeft L verweerster onder meer medegedeeld dat bij haar (L) twijfel is gerezen aan de integriteit van appellant, toen bleek dat hij zijn vennootschap Y ter beschikking stelde aan cliënten van K en op grond van zijn betrokkenheid bij Z, een vennootschap die - volgens verweerster - betrokken is bij ongebruikelijke transacties.

- Op 29 mei 2001 heeft verweerster appellant wederom gehoord omtrent zijn bezwaar.

- Bij brief van 13 juni 2001 heeft verweerster L om nadere informatie verzocht, waarop L heeft gereageerd bij brief van 27 juni 2001.

- Bij brief van 29 juni 2001 heeft verweerster de brieven van 13 en 27 juni 2001 aan appellant gezonden, waarop appellant bij brief van 4 juli 2001 heeft gereageerd.

- Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

In het bestreden besluit heeft verweerster, samengevat en voorzover hier van belang, onder meer het volgende overwogen.

Appellant heeft gehandeld in strijd met hetgeen een betrouwbaar bestuurder van een effecteninstelling betaamt door Y, een vennootschap waarvan hij alle aandelen hield, te gebruiken ten behoeve van cliënten van K, ondanks het daarmee gepaard gaande risico van belangenverstrengeling. De niet verifieerbare stellingen van appellant, inhoudende dat een en ander alleen op verzoek van cliënten gebeurde en dat hij volledige openheid heeft betracht, doen aan het risico van belangenverstrengeling niet af.

Vooralsnog bestaat aanleiding te veronderstellen dat K meerdere ongebruikelijke transacties ten onrechte niet heeft gemeld. Ongeacht de taakverdeling binnen K is appellant hiervoor als bestuurder verantwoordelijk.

Voorts is van belang dat appellant in het kader van een strafrechtelijk onderzoek wordt verdacht van betrokkenheid bij belastingfraude, gepleegd door een derde, en valsheid in geschrift.

Gelet op het vorenstaande is sprake van gedragingen die blijk geven van het niet hebben van eigenschappen als verantwoordelijkheidszin, prudentie, onkreukbaarheid en rechtschapenheid en dienen deze gedragingen van appellant te worden aangemerkt als antecedenten in de zin van de Beleidsregel. De in het geding zijnde belangen van cliënten en het adequaat functioneren van de effectenmarkten dienen zwaarder te wegen dan het belang van appellant bij benoeming als bestuurder van een effecteninstelling. Het is ongewenst dat een bestuurdersfunctie wordt uitgeoefend door iemand die als verdachte is betrokken in een strafrechtelijk onderzoek naar financiële delicten en die voorts als bestuurder in het verleden een constructie heeft opgezet waarbij gelden van cliënten van zijn werkgever via de boeken van zijn Antilliaanse vennootschap liepen.

4. Het standpunt van appellant

Appellant heeft, zakelijk weergegeven, onder meer het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Aan het bestreden besluit ligt geen evenwichtig, zorgvuldig en onbevangen onderzoek van verweerster ten grondslag. In plaats van zelfstandig onderzoek te verrichten, zoals een onafhankelijk toezichthouder betaamt, heeft verweerster zich bij haar oordeelsvorming vrijwel uitsluitend gebaseerd op verklaringen en rapporten van L. Dit klemt te meer, nu L als voormalig werkgever van appellant een eigen belang heeft en derhalve niet als onpartijdig kan worden aangemerkt. Deze gang van zaken is in strijd met de artikelen 2:4 en 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

In het bestreden besluit wordt onvoldoende gemotiveerd waarom de transacties waarbij appellant persoonlijk betrokken is geweest als ongebruikelijk zouden moeten worden aangemerkt. Voor het niet melden van naar gesteld ongebruikelijke transacties kan appellant niet verantwoordelijk worden gehouden, omdat K wat betreft risk management en compliance vanaf 1993 volledig onder de operationele verantwoordelijkheid van L viel. Ook hier wreekt zich, aldus appellant, dat verweerster eenzijdig is afgegaan op informatie van L. Ter zitting heeft appellant in dit verband nader verklaard dat bij K, zeker na de affaire-Leeson, de back office en de commerciële activiteiten strikt van elkaar waren gescheiden en dat appellant zich uitsluitend met laatstgenoemde activiteiten heeft beziggehouden.

Het is juist dat geld van Z is gestort op de rekening van Y en dat dit geld daarna is overgeboekt naar een rekening van K, ten behoeve van P. Uit de Bijlage nevenfuncties van L blijkt niet dat appellant zijn relatie met Y had dienen te melden, laat staan dat hij voor deze relatie toestemming had moeten vragen. Afgezien daarvan geschiedden transacties via Y slechts op verzoek van cliënten en heeft appellant hierover altijd openheid betracht. Er is derhalve geen sprake geweest van vermenging van persoonlijke en zakelijke belangen en evenmin van een risico daarvan.

De enkele omstandigheid dat appellant verdachte is in een strafrechtelijk onderzoek, kan gelet op de onschuldpresumptie geen grond vormen zijn betrouwbaarheid in twijfel te trekken, althans impliceert niet dat hij gedragingen heeft verricht als bedoeld in artikel 1 van de Beleidsregel. Ter zitting heeft appellant nader verklaard dat hij een verzoek tot niet verdere vervolging heeft ingediend, waarop de Officier van Justitie naar verwachting een dezer dagen zal beslissen.

Verweerster heeft nagelaten de in artikel 3, tweede lid, van de Beleidsregel voorgeschreven belangenafweging te verrichten, althans uit het bestreden besluit blijkt niet van een dergelijke afweging. Het bestreden besluit heeft voor appellant zeer verstrekkende gevolgen, aangezien het feitelijk neerkomt op een beroepsverbod.

5. De beoordeling van het beroep

5.1 Het College stelt voorop, dat blijkens de formulering van artikel 10 Bte 1995 ter beoordeling van de toezichthouder staat of de betrouwbaarheid van een (kandidaat)bestuurder van een effecteninstelling buiten twijfel staat. De rechterlijke toetsing dienaangaande is dan ook beperkt tot het beantwoorden van de vraag of verweerster op juiste grond heeft geoordeeld dat de betrouwbaarheid van appellant niet buiten twijfel staat en of verweerster daarbij de grenzen van haar beoordelingsruimte in acht heeft genomen. Het College overweegt daaromtrent het volgende.

5.2 Vaststaat dat ten tijde van het bestreden besluit tegen appellant een onderzoek van het Openbaar Ministerie liep ter zake van verdenking van betrokkenheid bij door een derde gepleegde belastingfraude en van betrokkenheid bij valsheid in geschrift met betrekking tot gefingeerde effectentransacties. Voorts is appellant, naar hij in zijn beroepschrift heeft verklaard, op 12 april 2001 als verdachte gehoord door de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst.

Naar het oordeel van het College kan verweerster, ook zonder dat sprake is van een oordeel van de strafrechter inzake de vraag of een (kandidaat)bestuurder van een effecteninstelling een tenlastegelegd strafbaar feit heeft gepleegd, in geval van een strafrechtelijk onderzoek op basis van zulk een verdenking, zich in beginsel redelijkerwijs op het standpunt stellen dat de betrouwbaarheid van de betreffende (kandidaat)bestuurder niet buiten twijfel staat. Met name met het oog op de borging van het maatschappelijk vertrouwen in de financiële markten en instellingen, één van de centrale doelstellingen van de Wte 1995, kan verweerster een verdenking van het Openbaar Ministerie ter zake van een relevant strafbaar feit naar het oordeel van het College in redelijkheid aanmerken als "overig antecedent" in de zin van de Beleidsregel. Het College onderschrijft het standpunt van verweerster, inhoudende dat met name een verdenking als in dit geval in aanmerking dient te worden genomen bij het beoordelen van de betrouwbaarheid van de (kandidaat)bestuurder van een effecteninstelling. In dit verband is van belang dat de betreffende delicten zijn opgenomen in bijlage A1 respectievelijk A2 van de Beleidsregel. Dat de verdenking van de Officier van Justitie niet serieus dient te worden genomen, is gesteld noch gebleken.

Het College ziet, gelet op de ter zake dienende feiten en omstandigheden, geen grond voor het oordeel dat verweerster de strafrechtelijke verdenking jegens appellant ten onrechte in aanmerking heeft genomen bij het beantwoorden van de vraag of de voor benoeming tot bestuurder van een effecteninstelling vereiste betrouwbaarheid ten aanzien van appellant buiten twijfel staat. De door appellant ter zitting van het College vermelde mogelijkheid dat de Officier van Justitie afziet van (verdere) vervolging, leidt niet tot een ander oordeel.

5.3 Voorts stelt het College vast dat appellant in zijn beroepschrift heeft bevestigd dat gelden van een cliënt van K, (oorspronkelijk) afkomstig van Z, zijn bijgeschreven op een rekening van Y, waarna deze gelden zijn overgeboekt naar een rekening die de betreffende cliënt bij K hield.

Dat appellant als bestuurder van K tenminste één cliënt van K - in zijn beroepschrift spreekt appellant over "cliënten" - de mogelijkheid heeft geboden gebruik te maken van een rekening van een door appellant in privé beheerste vennootschap, heeft geleid tot een vermenging van zakelijke en persoonlijke gelden die appellant had behoren te vermijden. Het College neemt hierbij in aanmerking dat appellant, naar hij desgevraagd heeft verklaard, zich niet geeft vergewist van de herkomst van de betreffende gelden, terwijl hij evenmin een afdoende verklaring heeft gegeven voor de noodzaak deze gelden tijdelijk op een rekening van Y te storten. Dat de betreffende cliënt van K doende zou zijn geweest met een herschikking van kapitaal, maakt niet duidelijk waarom deze herschikking moest plaatsvinden via de Nederlandse Antillen, laat staan waarom geen andere rekening dan die van Y gebruikt had kunnen worden. Door toe te staan dat gelden van in ieder geval één cliënt van K op de rekening van Y zijn gestort, heeft appellant de schijn gewekt van een vermenging van zakelijke en persoonlijke belangen, en een niet te rechtvaardigen risico genomen van het optreden van zulk een vermenging.

De stelling van appellant dat geen sprake is geweest van enige verstrengeling van zakelijke en persoonlijke belangen, doet hieraan niet af. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat appellant het standpunt van verweerster dat hetgeen appellant ter ondersteuning van zijn stelling heeft aangevoerd niet verifieerbaar is, niet wezenlijk heeft weersproken.

Het College ziet in verband met het voorafgaande evenmin geen grond voor het oordeel dat verweerster de in de eerste alinea van deze paragraaf (5.3) weergegeven feiten ten onrechte in aanmerking heeft genomen bij het vormen van haar oordeel over de vraag of de voor benoeming tot bestuurder van een effecteninstelling vereiste betrouwbaarheid ten aanzien van appellant buiten twijfel staat.

5.4 Het College komt op grond van het vorenoverwogene tot het oordeel dat verweerster op juiste grond heeft geoordeeld dat de voor benoeming tot bestuurder van een effecteninstelling vereiste betrouwbaarheid van appellant niet buiten twijfel staat. Hoewel de grondslag voor dit oordeel van verweerster in de loop der tijd wijziging heeft ondergaan en op onderdelen een minder ernstig karakter lijkt te dragen dat zich aanvankelijk liet aanzien, valt niet in te zien dat verweerster, door op basis van de hiervoor bedoelde grondslag te oordelen dat de vereiste betrouwbaarheid niet buiten twijfel staat, de grenzen van een redelijke beoordeling heeft overschreden. Bij deze stand van zaken was verweerster, gelet op het wettelijk stelsel, gehouden een afwijzing als bedoeld in artikel 22, vierde lid, Bte 1995 af te geven.

Al hetgeen appellant overigens nog heeft aangevoerd, stuit hierop af en behoeft derhalve geen bespreking meer.

5.5 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb.

6. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.