College van Beroep voor het bedrijfsleven, 12-09-2006, AY8029, AWB 05/842

Gegevens

Instantie: College van Beroep voor het bedrijfsleven

Datum uitspraak: 12 september 2006

Datum publicatie: 12 september 2006

ECLI: ECLI:NL:CBB:2006:AY8029

Zaaknummer: AWB 05/842

Relevante informatie: Wet toezicht effectenverkeer 1995 [Tekst geldig vanaf 01-10-2022] [Regeling ingetrokken per 2007-01-01], Wet toezicht effectenverkeer 1995 [Tekst geldig vanaf 01-10-2022] [Regeling ingetrokken per 2007-01-01] art. 6a, Besluit toezicht effectenverkeer 1995 [Tekst geldig vanaf 28-10-2007] [Regeling ingetrokken per 2007-10-28], Besluit toezicht effectenverkeer 1995 [Tekst geldig vanaf 28-10-2007] [Regeling ingetrokken per 2007-10-28] art. 9b, Besluit toezicht effectenverkeer 1995 [Tekst geldig vanaf 28-10-2007] [Regeling ingetrokken per 2007-10-28] art. 9v

Inhoudsindicatie

Wet toezicht effectenverkeer 1995

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 05/842 12 september 2006

21500 Wet toezicht effectenverkeer 1995

Uitspraak op het hoger beroep van:

1. IsoTis S.A., gevestigd te Lausanne (Zwitserland),

2. IsoTis N.V., gevestigd te Bilthoven,

appellanten,

van de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 11 oktober 2005, in het geding tussen appellanten

de Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM).

Gemachtigde van appellanten: mr. T. van Wijngaarden, advocaat te Amsterdam.

Gemachtigde van AFM: mr. M.W. Renes, advocaat in dienst van AFM.

1. De procedure

Appellanten hebben bij brief van 21 november 2005, bij het College dezelfde dag binnengekomen, beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank) van 11 oktober 2005, reg.nrs. BC 05/840-KRD en BC 05/3757-KRD (<www.rechtspraak.nl>, LJN AU4623).

Op 21 december 2005 heeft het College de gronden van het beroep ontvangen.

Bij brief van 19 januari 2006 heeft AFM een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 11 mei 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geding in hoger beroep

Voor een weergave van het ontstaan en de loop van de procedure tot en met de beroepsfase, de toepasselijke regelgeving en de relevante vaststaande feiten verwijst het College naar onderscheidenlijk rubriek 1, § 2.1 en § 2.2 van de aangevallen uitspraak.

3. De uitspraak van de rechtbank

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank (-) het beroep van appellanten tegen twee beslissingen op bezwaar van 14 januari 2005 gegrond verklaard, deze besluiten vernietigd en bepaald dat de aangevallen uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten, hetgeen inhoudt dat (-) het bezwaar van appellanten tegen de aan hen gerichte primaire besluiten van 21 juli 2004 gegrond is, (-) deze besluiten worden herroepen en (-) het totaal aan boeten die appellanten aan AFM dienen te voldoen wordt bepaald op ieder afzonderlijk € 294.000,--.

Hiertoe heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang en samengevat weergegeven, het volgende overwogen en geoordeeld.

De inhoud van de persberichten van 20 november 2002, 9 december 2002 en 12 december 2002 moet worden gekwalificeerd als omstandigheden die ter bevordering van een gerechtvaardigde koersvorming van de door bieder en doelvennootschap uitgegeven effecten een openbare mededeling noodzakelijk maakt als bedoeld in artikel 9b Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995).

Aan dit oordeel heeft de rechtbank met betrekking tot het persbericht van 20 november 2002 ten grondslag gelegd dat dit de mededeling dan wel bevestiging bevat dat de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Modex (toenmalige benaming van IsoTis S.A.) de kapitaalsuitbreiding heeft goedgekeurd, hetgeen een belangrijk feit is dat tot dan toe niet openbaar was en waarvan niet alleen een aanzienlijke invloed op de koers van Modex kon uitgaan, maar juist ook op de koers van de aandelen van de doelvennootschap IsoTis N.V. (hierna: IsoTis). Met deze kapitaalsuitbreiding kwam een fusie dichterbij. Dit was relevante informatie voor de aandeelhouders van zowel Modex als IsoTis.

Met betrekking tot de persberichten van 9 en 12 december 2002 heeft de rechtbank aan haar oordeel het volgende ten grondslag gelegd. Deze persberichten dateren van na de gestanddoening van het bod en hebben betrekking op de zogenoemde na-aanmeldingstermijn. Aangezien de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) en het Bte 1995 een zodanige termijn niet kennen, heeft AFM terecht aangenomen dat het door Modex stellen van een na-aanmeldingstermijn strikt genomen moet worden aangemerkt als een nieuw openbaar bod in de zin van artikel 1, aanhef en onder o, Wte 1995. De door AFM op 26 augustus 2002 op haar website geplaatste, door haar te hanteren gedragslijn ter zake van de na-aanmeldingstermijn kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als bekendmaking als bedoeld in artikel 3:40 Awb. Van een beleidsregel in de zin van artikel 1:3, vierde lid, Awb is derhalve geen sprake. In deze publicatie wordt gesteld dat in geval van een na-aanmeldingstermijn niet alle wettelijke voorwaarden die gelden voor een openbaar bod in acht behoeven te worden genomen zolang aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. Dit kan wel worden aangemerkt als een vaste gedragslijn, aangezien AFM kennelijk handelt conform hetgeen op haar website is vermeld. Verder heeft de rechtbank overwogen dat, aangezien vaststaat dat appellanten de hier aan de orde zijnde persberichten niet van tevoren aan AFM hebben gezonden, zij niet hebben gehandeld in overeenstemming met de voorwaarden voor de toepasselijkheid van deze gedragslijn van AFM, zodat zij zich niet met vrucht op het door haar geschetste beleid kunnen beroepen. Beide persberichten hebben rechtstreeks betrekking op een nieuw openbaar bod, bevatten belangrijke informatie voor de aandeelhouders en konden derhalve aanzienlijke invloed op de koers van de aandelen van zowel Modex als IsoTis hebben.

Aangezien appellanten de persberichten niet tevoren aan AFM ter kennis hebben gebracht, hebben zij ieder voor zich artikel 9v Bte 1995 overtreden. De rechtbank wijst het betoog van appellanten dat het in deze bepaling vervatte gebod te vaag is, omdat nergens uit blijkt wat onder tijdig moet worden verstaan, van de hand. Tijdige toezending aan AFM houdt in ieder geval in op enig moment voorafgaande aan de publicatie, terwijl vaststaat dat appellanten de persberichten niet aan AFM hebben toegezonden.

Ter zake van overtreding van artikel 9v Bte 1995, juncto artikel 6a, eerste lid, Wte 1995 kwam AFM op grond van artikel 48c, eerste lid, Wte 1995 de bevoegdheid toe appellanten een boete op te leggen. AFM heeft terecht vastgesteld dat appellanten ieder driemaal artikel 9v Bte 1995 hebben overtreden. Omdat beide vennootschappen in overtreding waren acht de rechtbank het niet onevenredig dat zij ieder afzonderlijk zijn beboet conform het geldende tarief. Ten tijde van de boeteoplegging vormden zij afzonderlijke vennootschappen met elk een eigen vermogen van ten minste € 453.800,--. Dat AFM ten aanzien van elke overtreding het volle boetetarief heeft toegepast acht de rechtbank niet onevenredig. Evenmin zijn de rechtbank bijzondere omstandigheden gebleken die nopen tot matiging.

De rechtbank heeft onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb aanleiding gezien om de boeten met 10% te verminderen, met een afronding op € 100,-- wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM).

4. De grieven in hoger beroep

Appellanten hebben in hoger beroep, samengevat weergegeven, tegen de aangevallen uitspraak de volgende grieven aangevoerd.

4.1 De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de inhoud van het persbericht van

20 november 2002 moet worden gekwalificeerd als een omstandigheid als bedoeld in artikel 9b, eerste lid, Bte 1995. Er bestond dan ook geen grond voor toezending daarvan aan AFM en was derhalve evenmin sprake van overtreding van artikel 9v Bte 1995. Hieraan hebben appellanten ten grondslag gelegd dat dit persbericht slechts ziet op één van de drie in het biedingsbericht genoemde voorwaarden, terwijl vaststond dat de overige voorwaarden nog niet waren vervuld en evenmin vooruitzicht bestond over de kans op vervulling van de overige voorwaarden op 20 november 2002. De artikelen 9b, tweede lid en 9t, derde lid, Bte 1995 geven voorts geen steun aan het oordeel dat de vervulling van één van meer biedingsvoorwaarden zonder meer een omstandigheid oplevert die noodzaakt tot het doen van een mededeling ex artikel 9b, eerste lid Bte 1995. Evenmin is door AFM een beleidsregel bekend gemaakt waarin is vermeld dat telkens bij het in vervulling gaan van biedingsvoorwaarden een persbericht noodzakelijk is. Voorts heeft de in dit persbericht genoemde uitbreiding van het aandelenkapitaal geen noemenswaardige of aanzienlijke invloed op de koers van aandelen IsoTis gehad. Het persbericht is uitsluitend van IsoTis afkomstig. Dit blijkt uit het logo op het persbericht. Om die reden is onbegrijpelijk waarom de rechtbank meent dat dit niet ondubbelzinnig blijkt.

Voorts stellen appellanten dat de gebodsbepaling in artikel 9v Bte 1995 vaag is omdat niet is aangegeven wat onder tijdig moet worden verstaan.

4.2 Ten onrechte heeft de rechtbank in het kader van de persberichten van 9 en 12 december 2002 overwogen dat Wte 1995 noch Bte 1995 een na-aanmeldingstermijn kennen zodat tijdens die termijn strikt genomen sprake is van een nieuw bod in de zin van artikel 1, aanhef en onder o, Wte 1995. Het openbaar bod richt zich tot een ongedefinieerde groep personen waarin het aan een ieder vrijstaat het bod te aanvaarden. De bieder doet zijn bod gestand indien de door hem gestelde voorwaarden zijn vervuld. Gestanddoening betekent niet dat nadien niet alsnog tot aanvaarding van het bod kan worden overgegaan. Van een nieuw bod is geen sprake, het bod was immers al gedaan; slechts de voorwaardelijkheid is vervuld. De gestanddoening dient dan ook te worden gezien als een aanvaarding bij voorbaat van de nadien nog te leveren aandelen onder het bod dat niet nieuw is en ook geen andere voorwaarden zal kennen. Ter zitting van het College hebben appellanten nader toegelicht dat volgens de toepasselijke civielrechtelijke regels ook een te late aanvaarding van een aanbod als uitzondering, een overeenkomst tot stand kan doen komen als de bieder dit onverwijld aan de aanvaardende aandeelhouder meedeelt. Indien een aanbieder de bevoegdheid heeft een te late aanmelding geldig te laten zijn, heeft een aanbieder ook de bevoegdheid de aanvaardingstermijn op voorhand te verlengen. Modex heeft zich in het biedingsbericht het recht voorbehouden om te late aanvaardingen gedurende de na-aanmeldingstermijn te accepteren. De mededeling hiervan is door Modex gedaan tegelijk met de gestanddoening. De na-aanmeldingstermijn maakt deel uit van het bod van Modex. De aangekondigde na-aanmeldingstermijn is niets anders dan de mogelijkheid van na-acceptatie van het uitgebrachte bod. Dit betekent dat geen sprake is van een nieuw openbaar bod. Een zodanige termijn is geen automatisme.

4.3 Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat artikel 9b, eerste lid, Bte 1995 van toepassing is op de inhoud van de persberichten van 9 en 12 december 2002.

Appellanten stellen dat ingevolge artikel 9b, vierde lid, Bte 1995 de verplichting tot publiceren van persberichten uit hoofde van de biedingsregels eindigt met de publicatie van de gestanddoening van het openbaar bod. Dat dit het geval is volgt ook uit de praktijk onder het SER-besluit Fusiegedragsregels 1975, waarin na-aanmelding werd geaccepteerd; appellanten zijn niet bekend met uitspraken van de SER Fusiecommissie dat de na-aanmelding feitelijk een nieuw openbaar bod zou betreffen. De bedoeling van de wetgever is geweest om genoemde Fusiegedragsregels één op één in de Bte 1995 over te nemen. De beide persberichten zijn echter uitgegeven in de na-aanmeldingstermijn, dus na gestanddoening van het openbaar bod.

4.4 Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat AFM in redelijkheid tot de boeteoplegging heeft kunnen overgaan en dat evenredigheid bestaat tussen de ernst van de door AFM gestelde overtreding en de hoogte van de opgelegde boete. Appellanten betogen dat de rechtbank onvoldoende waarde heeft gehecht aan hun argumenten dat de boete een dubbele bestraffing inhoudt. De kern van deze argumenten is dat sprake is van twee vennootschappen die behoren tot één en dezelfde groep van vennootschappen en in groepsverhoudingen een boete van de één wordt gevoeld door de ander. De verdubbeling van de boete is bovendien uitsluitend het gevolg van de keuze om gemeenschappelijk uitingen naar het publiek te doen, waarbij één handeling twee overtredingen zou opleveren. Wte 1995 en Bte 1995 niet zijn bedoeld om dit soort gevallen dubbel te beboeten. Ook heeft de rechtbank ten onrechte niet meegewogen dat AFM heeft erkend dat alle door appellanten gepubliceerde persberichten tijdens het biedingsproces inhoudelijk adequaat en zonder een enkele onvolkomenheid zijn. Daar komt bij dat AFM in strijd heeft gehandeld met haar beleid om eerst te waarschuwen alvorens tot boeteoplegging over te gaan.

Appellanten hebben voorts betoogd dat bij ontbreken van enig voordeel matiging is aangewezen. AFM heeft appellanten de mogelijkheid ontnomen om naar de toekomst sturend op te treden door niet onmiddellijk na de persberichten te berichten dat en waarom handhavend zou worden opgetreden. Ook bestaat aanleiding voor differentiatie naar ernst van overtreding, hetgeen in het geval van appellanten betekent dat matiging van de boetes op zijn plaats is.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Met betrekking tot de in § 4.1 van deze uitspraak weergegeven grief aangaande het persbericht van 20 november 2002 overweegt het College het volgende.

Het persbericht van 20 november 2002 bevat de mededeling dat de buitengewone vergadering van aandeelhouders van Modex met een gekwalificeerde meerderheid van stemmen heeft ingestemd met het voorstel tot kapitaalsuitbreiding voor uitgifte van nieuwe aandelen Modex en dat daarmee de weg vrij is gemaakt voor een fusie tussen IsoTis en Modex. Aldus is met dit persbericht bekend gemaakt dat is voldaan aan een van de in het biedingsbericht opgenomen opschortende voorwaarden, die gelden voor de verplichting van Modex tot gestanddoening van het bod. Uit het persbericht van 20 november 2002 blijkt derhalve dat een essentiële voorwaarde voor de verplichting van Modex tot gestanddoening van het bod was vervuld. Indien de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Modex niet alle besluiten zou hebben genomen die vereist zijn voor de uitgifte van nieuwe aandelen Modex zou deze vennootschap niet gerechtigd zijn dit bod gestand te doen. Van deze voorwaarde, anders dan het geval is met de overige in het biedingsbericht genoemde opschortende voorwaarden, kan geen afstand worden gedaan. Informatie terzake van deze besluitvorming is van belang voor de beslissing van de houders van aandelen in IsoTis tot wie het bod is gericht. Dat deze besluitvorming in de lijn der verwachting lag maakt dit niet anders omdat door de openbare mededeling iedere onzekerheid, hoe gering wellicht dan ook, over de vervulling van deze voorwaarde is weggenomen. Ook de omstandigheid dat de bekendmaking van de informatie in het persbericht van 20 november 2002 geen noemenswaardige of aanzienlijke invloed op de koers zou hebben gehad is niet relevant. Van een omstandigheid als bedoeld in artikel 9b, eerste lid, Bte 1995 die rechtstreeks in verband staat met een openbaar bod en waarvan ter bevordering van een gerechtvaardigde koersvorming noodzakelijk is, als bedoeld in artikel 9b Bte 1995 is sprake indien een redelijk handelend belegger deze omstandigheid, indien zij openbaar is gemaakt, waarschijnlijk in aanmerking zal nemen bij zijn beleggingsbeslissingen. Het feitelijk verloop van de koers, dat ook door andere marktvariabelen wordt beïnvloed, is daarbij niet beslissend. Hierbij komt dat de koers van aandelen IsoTis zoals appellanten overigens erkennen, in de referentieperiode een grillig en onvoorspelbaar verloop had en dat de mogelijk positieve besluitvorming van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Modex wellicht zozeer in de lijn der verwachting lag dat deze voordien in de koers was verdisconteerd. Hieraan doet niet af het betoog van appellanten omtrent de biedingsvoorwaarden en hetgeen daaromtrent is bepaald in artikel 9t, derde lid, Bte 1995. Dat artikellid bepaalt dat de bieder, zodra is komen vast te staan dat één van de voorwaarden waarvan de bieder zijn verplichting tot nakoming van het openbaar bod afhankelijk stelt niet wordt vervuld, de plicht heeft dit onverwijld openbaar mee te delen, maar ook dat de bieder zijn beslissing moet mededelen op grond daarvan het openbaar bod wordt ingetrokken. Uit deze bepaling kan niet worden geconcludeerd dat indien één van meerdere biedingsvoorwaarden wordt vervuld, een openbare mededeling als bedoeld in artikel 9b, eerste lid, Bte 1995 achterwege mag blijven.

Gelet hierop is het College met de rechtbank van oordeel dat AFM op goede gronden heeft beslist dat de besluitvorming door de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Modex in verband met openbaar bod moet worden gekwalificeerd als een omstandigheid die ter bevordering van een gerechtvaardigde koersvorming van de door hen uitgegeven effecten een openbare mededeling noodzakelijk maakt als bedoeld in artikel 9b, eerste lid, Bte 1995.

Niet is in geschil dat appellanten het persbericht uitgebracht door IsoTis van

20 november 2002 niet voor de openbare mededeling daarvan aan AFM hebben gezonden. Evenmin is ter discussie gesteld dat de besluitvorming in de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Modex ook Modex aangaat. Dat het persbericht van 20 november 2002 niet van Modex, doch uitsluitend van IsoTis afkomstig zou zijn, doet aan overtreding van artikel 9v Bte 1995 door Modex niet af. Artikel 9v Bte 1995 verplicht immers zowel de bieder als de doelvennootschap de mededelingen tijdig voor de openbare mededeling aan AFM te zenden. Appellanten hebben derhalve ieder voor zich deze verplichting geschonden. De stelling dat de gebodsbepaling in artikel 9v Bte 1995 te vaag is omdat nergens uit blijkt wat onder “tijdig” moet worden verstaan, faalt reeds omdat het achterwege laten van toezending aan AFM voor de openbare mededeling, hoe dan ook niet kan worden beschouwd als het op de hoogte stellen van de toezichthoudende autoriteit, en

a fortiori niet als het tijdig voldoen aan deze verplichting.

De eerste grief kan derhalve niet slagen.

5.2 Met betrekking tot hetgeen door de rechtbank met betrekking tot de persberichten van 9 en 12 december 2002 is geoordeeld en de met betrekking daartoe door appellanten geformuleerde grieven overweegt het College als volgt.

Het door Modex uitgebrachte vast openbaar bod op alle aandelen IsoTis bepaalt dat de termijn waarbinnen aandeelhouders IsoTis hun aandelen IsoTis kunnen aanbieden aanvangt op 31 oktober 2002 en, behoudens verlenging, eindigt op 2 december 2002 om 15.00 uur CET. Dit betekent dat indien aan de voorwaarden voor gestanddoening werd voldaan, Modex gehouden was de binnen deze, eventueel met inachtneming van het bepaalde in artikel 9o Bte 1995 verlengde, termijn aangeboden aandelen IsoTis af te nemen. De voorwaarden van het openbaar bod van Modex brachten niet mee dat deze verplichting ook gold ten aanzien van aandelen IsoTis die na ommekomst van de in het biedingsbericht bekendgemaakte aanmeldingstermijn aan Modex werden aangeboden. Dit is niet anders doordat Modex in het biedingsbericht heeft voorzien in de mogelijkheid van een eventuele na-aanmeldingstermijn. Het openstellen van een niet in het oorspronkelijke bod reeds als zodanig geregelde termijn, waarbinnen het bod van Modex (alsnog) kan worden aanvaard door houders van aandelen IsoTis maakt - aangezien de openstelling van deze termijn niet zonder meer voortvloeit uit het in het biedingsbericht verwoorde openbaar bod - geen deel uit van het openbaar bod van Modex. Met AFM en de rechtbank concludeert het College hieruit dat het stellen van een na-aanmeldingstermijn door Modex moet worden aangemerkt als een nieuw openbaar bod in de zin van artikel 1, aanhef en onder o, Wte 1995 zodat daarop artikel 6a Wte 1995 en de krachtens deze bepaling gestelde regels van toepassing zijn.

De door appellanten aan artikel 9b, vierde lid, Bte 1995 ontleende stelling dat de verplichtingen bedoeld in het eerste tot en met het derde lid van dit artikel niet van toepassing zijn na de dag waarop een openbare mededeling is gedaan over gestanddoening van het bod noch de omstandigheid dat gedurende de na-aanmeldingstermijn aangeboden aandelen IsoTis onder dezelfde voorwaarden worden afgenomen als aandelen aangeboden gedurende de aanmeldingstermijn kunnen hieraan afdoen. Dat een ontheffing als bedoeld in artikel 6a, vijfde lid, Wte 1995 is verzocht danwel is verleend, is gesteld noch gebleken, zodat de verplichtingen als bedoeld in artikel 9b Bte 1995 en artikel 9v Bte 1995 onverkort van toepassing zijn op de persberichten van 9 december 2002 en 12 december 2002. Hoewel AFM appellanten geen verwijt heeft gemaakt terzake van de niet naleving van artikel 6a Wte 1995 neemt dat niet weg dat de voorschriften uit hoofde van artikel 9b Bte 1995 en 9v Bte 1995 onverkort van toepassing zijn. De rechtbank is derhalve terecht tot het oordeel gekomen dat AFM appellanten terzake een verwijt heeft kunnen maken.

5.3 Met betrekking tot de grieven van appellanten tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de hoogte van de aan hen opgelegde boeten overweegt het College als volgt.

Ingevolge artikel 48c, eerste lid, Wte 1995 in samenhang met artikel 40 Wte 1995 en het Overdrachtsbesluit Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Stb. 1995, 624) is AFM bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen ter zake van overtreding van artikel 9v Bte 1995. Met de rechtbank is het College van oordeel dat AFM, gelet op haar beleid om steeds handhavend op te treden in geval van overtreding van de Wte 1995, in redelijkheid heeft kunnen besluiten in het onderhavige geval van deze bevoegdheid gebruik te maken. Het College overweegt hiertoe in het bijzonder dat gesteld noch gebleken is van omstandigheden op grond waarvan AFM had moeten afzien van het opleggen van een boete.

Appellanten hebben betoogd dat sprake is van een onevenredig hoge sanctie. Het College overweegt hieromtrent als volgt.

Volgens vaste jurisprudentie van het College is de onderhavige bestuurlijke boete aan te merken als punitieve sanctie. Artikel 6 EVRM brengt mee, dat de rechter dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding.

De omstandigheid dat artikel 48d, vijfde lid, Wte 1995 in verbinding met artikel 45a, eerste lid, Bte bepalen dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op de wijze voorzien in Bijlage B bij de Bte 1995, respectievelijk dat de Bijlage bij elke daarin beschreven overtreding het bedrag van de boete bepaalt, kan hieraan niet afdoen. Ingevolge artikel 45a, tweede lid Bte 1995 kan AFM het bedrag van de boete lager vaststellen dan in de Bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is. Deze bepaling staat er niet aan in de weg de evenredigheid van de opgelegde boete volledig te toetsen. Dit betekent dat het toezichthouder steeds gehouden is van de hem artikel 45b, tweede lid, Bte 1995 gegeven bevoegdheid gebruik te maken, als sprake is van onevenredigheid tussen de hoogte van de boete enerzijds en de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding anderzijds.

Appellanten voeren aan dat geen sprake is van evenredigheid tussen de ernst van de door AFM gestelde overtreding en de hoogte van de opgelegde boete, omdat (-) de boete een dubbele bestraffing inhoudt, (-) enig voordeel zijdens IsoTis ontbreekt, (-) AFM IsoTis de mogelijkheid heeft ontnomen om naar de toekomst sturend op te treden door niet onmiddellijk na de persberichten op te treden en (-) AFM heeft erkend dat alle door IsoTis gepubliceerde persberichten tijdens het biedingsproces inhoudelijk adequaat en zonder enige onvolkomenheid waren. Van enige duidelijke grond voor het oordeel dat de ernst van de overtreding in het onderhavige geval zodanig beperkt zou zijn, dat de opgelegde boetes onevenredig zijn is het College niet gebleken.

Gelet op de tijd die is gelegen tussen het moment waarop AFM appellanten in kennis heeft gesteld van het voornemen een boete op te leggen en de uitspraak van de rechtbank, is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de redelijke termijn is overschreden en heeft deswege de overeenkomstig artikel 48, vijfde lid, Wte 1995 berekende boete met 10% verminderd, met een afronding op € 100,--. Dit oordeel is in hoger beroep niet bestreden.

Het College is van oordeel dat de op juiste gronden door AFM geconstateerde overtredingen aan appellanten in een normale, niet verminderde, mate te verwijten zijn. In het bijzonder acht het College van belang dat appellanten bij e-mailbericht van 29 oktober 2002 naar aanleiding van een waarschuwingsbrief van AFM van 25 oktober 2002 betreffende de verzending van twee eerdere persberichten hebben verklaard dat zij het nodige zullen doen om ervoor te zorgen dat verzending van berichten aan AFM voortaan op de juiste wijze zou geschieden. Gelet hierop moest het appellanten ten tijde van belang duidelijk zijn dat zij serieuze risico's liepen door de persberichten niet voor de openbaarmaking daarvan aan AFM toe te zenden. Het betoog van appellanten dat AFM in strijd met haar beleid niet heeft gewaarschuwd mist derhalve feitelijke grondslag. Evenmin is sprake van dubbele bestraffing. Beide vennootschappen zijn ieder voor zich gehouden tot naleving van de uit artikel 9v Bte 1995 voortvloeiende verplichting, en zijn evenzeer ieder voor zich aansprakelijk voor schending van deze verplichting. Dat beide vennootschappen inmiddels tot hetzelfde concern behoren doet hieraan niet af.

Gelet hierop is het College van oordeel dat de hoogte van de opgelegde boetes passend is te achten.

5.4 Het beroep is derhalve ongegrond; de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

6. De beslissing

Het College:

- bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. M.A. Fierstra, mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en

mr. R.J.G.M. Widdershoven, in tegenwoordigheid van mr. I.K. Rapmund, als griffier, en uitgesproken in het

openbaar op 12 september 2006.

w.g. M.A. Fierstra w.g. I.K. Rapmund