College van Beroep voor het bedrijfsleven, 20-03-2007, BA1008, AWB 06/115 t/m 06/119

Nr. AWB 06/115 tot en met 06/119 20 maart 2007

15334 Telecommunicatiewet

Verplichtingen als bedoeld in hoofdstuk 6A

1) Orange Nederland N.V., te Den Haag (hierna: Orange), appellante in zaak 06/115 en partij in zaak 06/116 tot en met 06/119,

gemachtigden: mr. M.J. Geus, mr. N.J. Linssen en mr. G. J. Zwenne, allen advocaat te Den Haag,

2) BBned N.V., te Hoofddorp, BT Nederland N.V., te Amsterdam, COLT Telecom B.V., te Amsterdam, Orange Nederland Breedband B.V. (voorheen Wanadoo Nederland B.V.), te Amsterdam, Priority Telecom Netherlands B.V., te Amsterdam, Tiscali B.V., te Utrecht, Verizon Nederland B.V. (voorheen MCI Nederland B.V.), te Amsterdam, en Versatel Nederland B.V., te Amsterdam, verenigd in de Associatie van Competitieve Telecomoperators (hierna: ACT), appellanten in zaak 06/116 en partijen in zaak 06/115, 06/117, 06/118 en 06/119,

gemachtigde: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam,

3) Vodafone Libertel N.V., te Maastricht (hierna: Vodafone), appellante in zaak 06/117 en partij in zaak 06/115, 06/116, 06/118 en 06/119,

gemachtigden: mr. J.S. Pennings en mr. P. Wit, beiden advocaat te Amsterdam,

4) Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., beide te Den Haag (hierna gezamenlijk: KPN), waarvan KPN B.V. als rechtsopvolgster van KPN Telecom B.V. (hierna: KPN Telecom), appellanten in zaak 06/118 en partijen in zaak 06/115, 06/116, 06/117 en 06/119,

gemachtigden: mr. B.J.H. Braeken en mr. Q.R. Kroes, beiden advocaat te Amsterdam,

5) Tele2 Netherlands B.V., te Amsterdam (hierna: Tele2), appellante in zaak 06/119 en partij in zaak 06/115 tot en met 06/118,

gemachtigden: mr. E.F. van Hasselt en mr. P.M. Waszink, beiden advocaat te Amsterdam,

tegen

Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerster,

gemachtigden: mr. J. Bootsma, mr. M. Dijkstra en mr. M.D. Hes, allen advocaat te Den Haag.

1. Procesverloop

Op 30 januari 2006, 31 januari 2006 (drie maal) en 1 februari 2006 heeft het College van respectievelijk Orange (zaak 06/115), ACT (06/116), KPN (06/118), Tele2 (06/119) en Vodafone (06/117) een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 21 december 2005 van OPTA over de wholesalemarkten voor gespreksdoorgifte op het vaste openbare telefoonnetwerk, genomen op grond van hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw).

Omdat de fusie van KPN Telecom en KPN Mobile The Netherlands B.V. (hierna: KPN Mobile) tot KPN B.V. dateert van na de sluiting van het onderzoek in de onderhavige beroepsprocedures, wordt in het vervolg van deze uitspraak uitgegaan van de ten tijde van de sluiting van het onderzoek bestaande situatie, waarin KPN Telecom en KPN Mobile afzonderlijke rechtspersonen waren.

Bij brief van 22 juni 2006 heeft OPTA op de zaken betrekking hebbende stukken ingediend. Met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van stuk B1 tot en met B5.

Bij brief van 4 juli 2006 heeft het College OPTA verzocht haar mededeling inzake beperking van de kennisneming nader toe te lichten.

Bij brief van 28 juli 2006 heeft OPTA haar mededeling van 22 juni 2006 nader toegelicht en wat betreft stuk B5 gedeeltelijk ingetrokken.

Op 10, 11 (drie maal) en 14 augustus 2006 hebben respectievelijk Vodafone, ACT, KPN, Orange en Tele2 de gronden van hun beroep ingediend.

Bij beslissing van 24 augustus 2006 heeft het College beperking van de kennisneming van stuk B1 tot en met B5, voorzover OPTA haar mededeling inzake beperking van de kennisneming heeft gehandhaafd, gerechtvaardigd geoordeeld.

Bij brieven van 29 augustus 2006, 19, 21 en 27 september 2006 en 2 oktober 2006 hebben respectievelijk KPN, Vodafone, Tele2, Orange en ACT ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van stuk B1 tot en met B5 uitspraak doet op de beroepen.

Op 6 oktober 2006 heeft OPTA in alle zaken een verweerschrift ingediend, op 19 oktober 2006 gevolgd door een brief.

Op 20 oktober 2006 heeft KPN een schriftelijke uiteenzetting gegeven over de beroepen van ACT, Orange en Tele2.

Op 20 oktober 2006 heeft Orange een schriftelijke uiteenzetting gegeven over de beroepen van KPN en Vodafone en heeft zij schriftelijk gereageerd op het verweerschrift van OPTA.

Eveneens op 20 oktober 2006 heeft Tele2 een schriftelijke uiteenzetting gegeven over de beroepen van KPN en Vodafone.

Bij brief van 20 oktober 2006 heeft Vodafone gereageerd op het verweerschrift van OPTA.

Bij brief van 16 november 2006, op 20 november 2006 ingekomen ter griffie van het College, heeft OPTA een nadere memorie ingediend.

Bij brieven van 27 november 2006 heeft KPN gereageerd op het verweerschrift en de nadere memorie van OPTA.

Bij brief van 27 november 2006 heeft Orange een nader stuk ingediend.

Eveneens bij brief van 27 november 2006 heeft Vodafone gereageerd op de brief van 19 oktober 2006 van OPTA.

Bij faxbericht van 5 december 2006 heeft Tele2 de in haar aanvullend beroepschrift geformuleerde grieven 3, 4, 5 en 10 ingetrokken.

Bij faxberichten van 5 en 7 december 2006 heeft ACT de in haar aanvullend beroepschrift geformuleerde grieven 1, 2 en 4 tot en met 11 ingetrokken.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 december 2006. Orange heeft zich aldaar doen vertegenwoordigen door mr. Zwenne, ACT door mr. Burger, Vodafone door mr. Pennings, KPN door mrs. Braeken en Kroes, Tele2 door mr. Waszink en OPTA door mrs. Dijkstra en Hes, allen voornoemd.

Ter zitting van 8 december 2006 heeft Tele2 grief 7 ingetrokken en naar voren gebracht dat zij haar eerste grief uitsluitend handhaaft, voorzover de volgens haar onjuiste marktafbakening doorwerkt op de retailmarkten voor vaste telefonie.

2. De grondslag van de gedingen

2.1 In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en diensten (Kaderrichtlijn) (Pb 2002, L 108, blz. 33) is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 6

Raadpleging en transparantie

Behoudens in gevallen die onder de artikelen 7, lid 6, 20 of 21 vallen, zorgen de lidstaten ervoor dat de nationale regelgevende instanties die voornemens zijn maatregelen in overeenstemming met deze richtlijn of de bijzondere richtlijnen te nemen die aanzienlijke gevolgen voor de relevante markt hebben de belanghebbenden in staat stellen om binnen een redelijke termijn hun zienswijzen te geven op de ontwerpmaatregel. (…)

Artikel 7

Consolidatie van de interne markt voor elektronische communicatie

(…)

3. Indien de nationale regelgevende instantie, naast de raadpleging als bedoeld in artikel 6, voornemens is een maatregel te nemen die:

a) valt onder de artikelen 15 of 16 van de onderhavige richtlijn, de artikelen 5 of 8 van Richtlijn 2002/19/EG (toegangsrichtlijn) of artikel 16 van Richtlijn 2002/22/EG (universeledienstrichtlijn); en

b) van aanzienlijke invloed is op de handel tussen de lidstaten,

stelt zij de Commissie en de nationale regelgevende instanties in de andere lidstaten in kennis van de ontwerpmaatregel, tezamen met de motivering voor de maatregel (…) Nationale regelgevende instanties en Commissie kunnen de betrokken nationale regelgevende instantie hun opmerkingen meedelen binnen maximaal één maand of binnen de in artikel 6 genoemde termijn indien deze langer is. (…)

(…)

5. De betrokken nationale regelgevende instantie houdt zoveel mogelijk rekening met opmerkingen van andere nationale regelgevende instanties en van de Commissie en kan, uitgezonderd in de in lid 4 genoemde gevallen, de uiteindelijke ontwerpmaatregel goedkeuren en, in voorkomend geval, aan de Commissie meedelen.

(…)

Artikel 15

Procedure voor marktdefinitie

1. Na openbare raadpleging en overleg met de nationale regelgevende instanties neemt de Commissie een aanbeveling aan inzake relevante markten voor producten en diensten (hierna “de aanbeveling” genoemd). Daarin worden (…) de markten voor producten en diensten in de sector elektronische communicatie vermeld waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat het opleggen van wettelijke verplichtingen als beschreven in de bijzondere richtlijnen gerechtvaardigd kan zijn, onverminderd markten die in bepaalde gevallen uit hoofde van het mededingingsrecht kunnen worden gedefinieerd. De Commissie definieert de markten overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht.

De Commissie herziet de aanbeveling op gezette tijden.

2. De Commissie publiceert (…) richtsnoeren voor marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht (hierna “de richtsnoeren” te noemen), in overeenstemming met de beginselen van het mededingingsrecht.

3. De nationale regelgevende instanties bepalen, zoveel mogelijk rekening houdend met de aanbeveling en de richtsnoeren, de relevante markten die overeenkomen met de nationale omstandigheden, met name relevante geografische markten binnen hun grondgebied, overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht. De nationale regelgevende instanties volgen de procedures van de artikelen 6 en 7 voordat zij markten definiëren die verschillen van de in de aanbeveling genoemde.

(…)

Artikel 16

Marktanalyseprocedure

1. Zo spoedig mogelijk na de aanneming van de Aanbeveling of een bijwerking daarvan voeren de nationale regelgevende instanties, zoveel mogelijk met inachtneming van de richtsnoeren een analyse van de relevante markten uit. (…)

2. Wanneer een nationale regelgevende instantie krachtens de artikelen 16, 17, 18 of 19 van Richtlijn 2002/22/EG (universeledienstrichtlijn), of de artikelen 7 of 8 van Richtlijn 2002/19/EG (toegangsrichtlijn) moet bepalen of ten aanzien van ondernemingen verplichtingen moeten worden opgelegd, gehandhaafd, gewijzigd of ingetrokken, bepaalt zij overeenkomstig de richtsnoeren op basis van haar analyse volgens lid 1 van dit artikel of een relevante markt daadwerkelijke concurrerend is.

3. Wanneer een nationale regelgevende instantie concludeert dat de markt daadwerkelijk concurrerend is, mag zij niet een van de specifieke wettelijke verplichtingen als beschreven in lid 2 opleggen of handhaven. (…)

4. Wanneer een nationale regelgevende instantie vaststelt dat een relevante markt niet daadwerkelijk concurrerend is, gaat zij na welke ondernemingen op die markt een aanmerkelijke marktmacht (…) hebben en legt zij de ondernemingen in kwestie passende specifieke wettelijke verplichtingen op als beschreven in lid 2 of handhaaft zij deze verplichtingen wanneer zij reeds bestaan.

(…)"

"Artikel 1.3

1. Het college draagt er zorg voor dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:

a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;

(…)

c. het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.

(…)

4. Indien het college een besluit neemt, dat aanzienlijke gevolgen voor de desbetreffende markt heeft, onderbouwt het college, onder andere op basis van een verantwoording van de voorzienbare relevante gevolgen, zowel in kwalitatieve, als voor zover redelijkerwijs mogelijk in kwantitatieve zin dat de maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de in het eerste lid genoemde doelstellingen en dat een andere minder ingrijpende maatregel niet effectief is.

Artikel 6a.1

1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. (…)

2. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht andere dan de in het eerste lid bedoelde relevante markten in de elektronische communicatiesector indien hier naar zijn oordeel aanleiding toe is (…)

3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste en tweede lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk.

(…)

5. Het in het derde (…) lid bedoelde onderzoek is er in ieder geval op gericht om vast te stellen:

a. of de desbetreffende markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en of hierop ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en

b. welke verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 en 6a.12 tot en met 6a.15 passend zijn voor de onder a bedoelde ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht.

6. Nadat het onderzoek als bedoeld in het derde (…) lid is afgerond, geeft het college zo spoedig mogelijk uitvoering aan de artikelen 6a.2, eerste lid, of 6a.3.

(…)

Artikel 6a.2

1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde (…) lid, blijkt dat een relevante markt (…) niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:

a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;

(…)

3. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.

(…)"

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in de onderhavige zaken de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 1 juli 2005 heeft OPTA een ontwerpbesluit genomen over de wholesalemarkten voor gespreksdoorgifte op het vaste openbare telefoonnetwerk (hierna: ontwerpbesluit). OPTA onderscheidt markten voor lokale gespreksdoorgifte, interregionale gespreksdoorgifte en transitgespreksdoorgifte. Onder lokale gespreksdoorgifte verstaat OPTA het vervoer van telefoonverkeer tussen een lokale centrale – waarover uitsluitend KPN beschikt en waarop andere aanbieders niet zijn aangesloten – en de regionale centrale waarmee deze lokale centrale is verbonden. Onder interregionale gespreksdoorgifte verstaat OPTA het vervoer van telefoonverkeer tussen regionale centrales. Onder transitgespreksdoorgifte verstaat OPTA het vervoer van telefoonverkeer tussen de netwerken van twee aanbieders, verzorgd door een derde aanbieder (de transitaanbieder). Tot deze markt rekent OPTA ook transitgespreksdoorgifte over mobiele netwerken.

- Appellanten en T-Mobile Netherlands B.V. (hierna: T-Mobile) hebben zienswijzen over het ontwerpbesluit naar voren gebracht.

- Op 4 november 2005 heeft OPTA het ontwerpbesluit genotificeerd bij de Commissie.

- Bij brief van 2 december 2005 heeft de Commissie gereageerd op het ontwerpbesluit. In voetnoot 7 van deze brief heeft de Commissie onder meer het volgende opgemerkt:

In haar brief van 2 december 2005 heeft de Commissie geen bezwaar gemaakt tegen de manier waarop OPTA de wholesalemarkten voor gespreksdoorgifte op het vaste openbare telefoonnetwerk heeft afgebakend. De Commissie heeft evenmin bezwaar gemaakt tegen de door OPTA verrichte analyse van de situatie op deze markten, haar conclusie dat KPN beschikt over AMM of de verplichtingen die OPTA aan KPN wil opleggen.

- Vervolgens heeft OPTA het bestreden besluit genomen.

- Op 27 september 2006 heeft OPTA het zogenoemde Wholesale price cap besluit (hierna: WPC-besluit) genomen. In dit besluit heeft OPTA een bovengrens gesteld aan een aantal wholesaletarieven van KPN, waaronder de tarieven voor lokale gespreksdoorgifte en interregionale gespreksdoorgifte op haar vaste openbare telefoonnetwerk. Appellanten hebben geen beroep ingesteld tegen het WPC besluit.

3. Het bestreden besluit

In het bestreden besluit heeft OPTA de door haar onderscheiden wholesalemarkten voor gespreksdoorgifte op het vaste openbare telefoonnetwerk, namelijk de markt voor lokale gespreksdoorgifte, de markt voor interregionale gespreksdoorgifte en de markt voor transitgespreksdoorgifte, aangemerkt als relevante markten in de zin van hoofdstuk 6A Tw.

In het bestreden besluit heeft OPTA geconcludeerd dat KPN op deze markten beschikt over AMM en heeft OPTA aan KPN verplichtingen opgelegd om mogelijke mededingingsproblemen te voorkomen of verhelpen.

Aangezien de openbare versie van het bestreden besluit is gepubliceerd op de website van OPTA (<www.opta.nl>) en partijen kennis dragen van dit besluit, acht het College het niet noodzakelijk de inhoud van het bestreden besluit op deze plaats uitvoerig weer te geven.

4. De beroepsgronden van Orange

4.1 Ten onrechte heeft OPTA KPN op de markt voor interregionale gespreksdoorgifte geen non discriminatieverplichting opgelegd (grief 1 Orange). De door OPTA opgelegde verplichtingen zijn niet afdoende om de kwetsbare concurrentie op deze markt te beschermen. Ingevolge artikel 3g, 10, 81 en 82 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschappen moet OPTA voorkomen dat ondernemingen handelen in strijd met het algemene mededingingsrecht. Dit betekent dat in marktanalysebesluiten geen verplichtingen mogen worden opgelegd die minder ver gaan dan de verplichtingen die op grond van het algemene mededingingsrecht gelden. Als onderneming met AMM is KPN op grond van het algemene mededingingsrecht gebonden aan het non discriminatiebeginsel, zodat OPTA niet kan volstaan met het opleggen van verplichtingen die minder ver gaan dan het non discriminatiebeginsel.

4.2 De ondergrensregulering van de tarieven voor interregionale gespreksdoorgifte is onvoldoende bepaald en willekeurig (grief 2 Orange). Afgaande op het ontwerpbesluit inzake WPC – ten tijde van de indiening van de aanvullende beroepschriften was het definitieve WPC-besluit nog niet genomen – volstaat OPTA met het vaststellen van de berekeningsmethode en laat zij het aan KPN over om te bepalen hoe hoog of hoe laag de ondergrens precies is. Hoe KPN dat moet doen en wat de uitkomst kan zijn, blijkt niet uit het bestreden besluit of het ontwerpbesluit inzake WPC. Deze wijze van tariefregulering is te onbepaald om voldoende waarborgen te bieden tegen roofprijzen en marge uitholling.

4.3 Ten onrechte is OPTA niet overgegaan tot ondergrensregulering van de tarieven voor transitgespreksdoorgifte (grief 3 Orange). In het bestreden besluit stelt OPTA terecht vast dat het voor de weinige concurrenten van KPN, waaronder Orange, moeilijk is een positie te verwerven op de transitmarkt en dat KPN in staat is roofprijzen te hanteren. Volgens OPTA zou KPN echter niet geneigd zijn tot het marktbreed hanteren van roofprijzen, omdat dit tot een aanzienlijke inkomstenderving zou leiden, die zij gegeven de beperkte rol van haar concurrenten niet zal kunnen goedmaken. Dit standpunt van OPTA is onbegrijpelijk. Niet valt in te zien waarom KPN niet gedurende enige tijd roofprijzen zou kunnen of willen hanteren om haar concurrenten van de markt te drukken. Het risico van roofprijzen kan slechts worden ondervangen door ondergrenstariefregulering. Het door OPTA ter bestrijding van het door haar erkende probleem van het selectief hanteren van roofprijzen door KPN opgelegde staffelverbod, doet geen afbreuk aan het bestaan van de mogelijkheid en prikkel voor KPN om voor al haar producten en afnemers roofprijzen te hanteren en is dan ook geen passende maatregel.

4.4 Ten onrechte heeft OPTA geen verplichtingen opgelegd waarmee wordt voorkomen dat KPN verplichtingen ontduikt door diensten in bundels aan te bieden (grief 4 Orange). Een voor de hand liggende oplossing voor dit probleem is het verbieden van bundels van gereguleerde en ongereguleerde diensten, met in aanvulling daarop een verplichting tot gescheiden boekhouden, omdat alleen zo inzichtelijk wordt welke kosten (mogen) worden toegerekend aan welke dienst.

5. De beroepsgrond van ACT

Ten onrechte heeft OPTA een afzonderlijke markt voor lokale gespreksdoorgifte afgebakend (grief 3 ACT, de enige grief die zij heeft gehandhaafd). Lokale gespreksdoorgifte moet worden gerekend tot de markt voor gespreksopbouw of tot de markt voor gespreksafgifte, zoals ook blijkt uit de toelichting op de Aanbeveling. Er is geen enkele reden om af te wijken van de Aanbeveling. Lokale gespreksdoorgifte wordt in de praktijk door niemand, ook niet door KPN, als afzonderlijke dienst aangeboden, maar is tot op heden altijd onderdeel geweest van de dienst gespreksopbouw of de dienst gespreksafgifte, diensten die door andere partijen alleen regionaal worden afgenomen.

Bij de marktafbakening doet het er, anders dan OPTA kennelijk meent, niet toe of een netwerk repliceerbaar is, met andere woorden of andere aanbieders tot op lokaal niveau zouden kunnen uitrollen. Bepalend is welke diensten gezien het feit dat zij alleen gebundeld worden aangeboden of als gevolg van vraag of aanbodsubstitutie tot dezelfde markt behoren. Overigens is het lokale netwerk van KPN economisch gezien niet repliceerbaar, wat reeds wordt aangetoond door het feit dat geen enkele andere aanbieder tot op heden tot replicatie is overgegaan.

Omdat lokale gespreksdoorgifte in de praktijk niet kan worden afgenomen zonder ook gespreksopbouw of gespreksafgifte bij KPN af te nemen, wat op korte termijn niet zal veranderen omdat alleen KPN tot op lokaal niveau is uitgerold, kan geen sprake zijn van een afzonderlijke relevante markt voor lokale gespreksdoorgifte die los staat van gespreksopbouw of gespreksafgifte. Er bestaat noch ontstaat derhalve een markt voor lokale gespreksdoorgifte en OPTA motiveert onvoldoende waarom zij afwijkt van het standpunt van de Commissie.

6. De beroepsgronden van Vodafone

6.1 OPTA heeft de markt voor transitgespreksdoorgifte onjuist afgebakend (grief 1 Vodafone). Voor grotere afnemers van de transitdienst is directe interconnectie een substituut en maakt directe interconnectie dus deel uit van de transitmarkt, wat voor kleinere afnemers niet geldt. Het is betrekkelijk eenvoudig om op basis van aantallen belminuten een onderscheid te maken tussen deze twee categorieën afnemers van de transitdienst. OPTA heeft onvoldoende onderzocht of sprake is van twee afzonderlijke transitmarkten; enerzijds een transitmarkt voor grotere afnemers, waarvan directe interconnectie deel uitmaakt, anderzijds een transitmarkt voor kleinere afnemers, waarvan directe interconnectie geen deel uitmaakt. Het maken van een dergelijk onderscheid is niet ongebruikelijk. Zo is in Duitsland een afzonderlijke doorgiftemarkt voor telefoonverkeer tussen mobiele bellers afgebakend, die als concurrerend is aangemerkt.

6.2 Ten onrechte stelt OPTA zich op het standpunt dat KPN beschikt over AMM op de door OPTA (onjuist) afgebakende markt voor transitgespreksdoorgifte (grief 2 Vodafone). KPN kan zich jegens een belangrijk gedeelte van haar afnemers, namelijk de grotere afnemers van haar transitdienst, niet onafhankelijk gedragen, omdat deze afnemers (niet alleen kunnen overstappen naar een andere aanbieder van transitgespreksdoorgifte, maar ook) beschikken over een alternatief in de vorm van directe interconnectie. Kleinere afnemers van de transitdienst van KPN profiteren van de kopersmacht van grotere afnemers, omdat een daling van de tarieven voor grotere afnemers ook leidt tot een prijsverlaging voor de kleinere afnemers.

6.3 Ten onrechte heeft OPTA op de markt voor transitgespreksdoorgifte een staffelverbod opgelegd (grief 3 Vodafone). Een systeem van non discriminatoire volumekortingen is onder het algemene mededingingsrecht toegestaan en het is een normaal economisch principe dat de kosten per eenheid voor een kleine afnemer hoger zijn dan voor een grote afnemer. Het door OPTA opgelegde staffelverbod werkt marktverstorend en benadeelt grotere afnemers van de transitdienst. Er is geen mededingingsprobleem en dus ook geen geldige reden voor het treffen van een maatregel. OPTA noemt ook geen structurele belemmeringen voor alternatieve aanbieders van de transitdienst om marktaandeel te veroveren op KPN.

Het door OPTA opgelegde verbod op volumekortingen is geen vorm van kostentoerekening en ook geen maatregel op grond waarvan tarieven worden beheerst. KPN mag zelf weten hoe hoog of hoe laag zij het uniforme transittarief vaststelt, zodat van tariefbeheersing geen sprake is. Gelet hierop biedt artikel 6a.7 Tw geen wettelijke basis voor de door OPTA opgelegde verplichting.

De door OPTA getroffen maatregel treft zowel de grote (mobiele) als de kleine (vaste) afnemers van de transitdienst, terwijl er slechts een probleem lijkt te bestaan voor de kleine afnemers. Deze maatregel is dan ook niet proportioneel, wat voorkomen had kunnen worden door uit te gaan van afzonderlijke markten voor grote en kleine afnemers.

Het is onwaarschijnlijk dat de opgelegde verplichting de positie van alternatieve aanbieders van de transitdienst ten goede komt, terwijl dit nu juist het doel is van de verplichting. Naar aanleiding van het bestreden besluit heeft KPN, onder voorbehoud, een uniform tarief vastgesteld op het niveau dat Vodafone daarvoor al betaalde. Voor andere aanbieders dan Vodafone is vrijwel zeker sprake van een tariefsverlaging. De kans dat afnemers van de transitdienst van transitaanbieder wisselen of tot directe interconnectie besluiten, is hiermee alleen maar kleiner geworden.

Het relatief lage transittarief dat KPN jegens haar hanteert, heeft Vodafone uitonderhandeld door onder meer volumegaranties te geven. De andere afnemers van de transitdienst hebben zonder enige tegenprestatie hetzelfde tarief in de schoot geworpen gekregen, wat schadelijk is voor de concurrentiepositie van Vodafone. Het bestreden besluit ondergraaft ook de onderhandelingspositie van Vodafone jegens KPN. KPN moet een eventuele verlaging van haar transittarieven voortaan ook ten opzichte van andere aanbieders doorvoeren, zodat zij minder geneigd zal zijn Vodafone tegemoet te komen.

De verwachte schade voor Vodafone is aanzienlijk en loopt op jaarbasis waarschijnlijk in de miljoenen. Zij is het slachtoffer van regulering op een markt waarop zij zelf niet actief is. Het bestreden besluit is dan ook onevenredig bezwarend jegens Vodafone, zeker nu OPTA geen compensatie van deze schade aanbiedt. Het bestreden besluit bevat geen volledige analyse van de gevolgen van de door OPTA gekozen vorm van regulering, doordat in het geheel niet wordt ingegaan op de gevolgen van het staffelverbod voor de grote afnemers van de transitdienst.

7. De beroepsgronden van KPN

7.1 Het bij het bestreden besluit aan KPN opgelegde discriminatieverbod op de markt voor lokale gespreksdoorgifte is niet noodzakelijk en niet proportioneel (grief A KPN), omdat discriminatie op grond van het algemene mededingingsrecht al verboden is en de wijze van handhaving van beide verboden niet wezenlijk verschilt.

7.2 Ten onrechte heeft OPTA KPN op de markt voor lokale gespreksdoorgifte verplicht tot publicatie van een referentieaanbod (grief B KPN). Deze verplichting is niet nodig om een op de markt geconstateerd probleem te verhelpen en dus niet passend. In het verleden heeft KPN een referentieaanbod steeds onverplicht gepubliceerd en een ex ante verplichting ter zake is niet nodig gebleken. Niet valt in te zien waarom dat in de komende jaren anders zou zijn.

7.3 Grief C van KPN behelst de mededeling dat KPN in relatie tot de markt voor lokale gespreksdoorgifte een aantal bezwaren heeft tegen de annexen van het bestreden besluit. Het College zal deze bezwaren weergeven in § 7.19 tot en met § 7.27 van deze uitspraak.

7.4 Ten onrechte heeft OPTA interregionale geschakelde transmissie buiten beschouwing gelaten als substituut voor interregionale gespreksdoorgifte en dit substituut niet gerekend tot de markt voor interregionale gespreksdoorgifte (grief D KPN). Aanbieders kunnen hun regionale centrales met een huurlijn rechtstreeks verbinden met de centrale van KPN in een andere regio. Zij sorteren het verkeer zelf op regionale bestemming en brengen het met een rechtstreekse verbinding naar de betreffende regionale bestemming. Deze geschakelde transmissie vormt een alternatief voor de interregionale gespreksdoorgiftedienst van KPN en heeft tot grootschalige vraagsubstitutie geleid. Deze geschakelde transmissiedienst kan ook aan derden worden geleverd, wat verschillende aanbieders ook daadwerkelijk doen en aanbodsubstitutie oplevert. Uit de sterke daling van de afname van interregionale gespreksdoorgifte bij KPN blijkt dat sprake is van een zeer sterk substitutie effect.

7.5 Ten onrechte heeft OPTA geconcludeerd dat de markt voor interregionale gespreksdoorgifte in aanmerking komt voor regulering ex ante (grief E KPN). Deze markt wordt niet genoemd in de Aanbeveling. Dit betekent dat OPTA de drie criteriatoets had moeten toepassen, wat zij evenwel heeft nagelaten. Dit klemt te meer, nu niet is voldaan aan de drie criteriatoets. Er is geen sprake van hoge toetredingsdrempels (zie grief F KPN), er is stellig sprake van een marktstructuur die neigt naar daadwerkelijke mededinging – volgens KPN is al sprake van daadwerkelijke mededinging – (zie opnieuw grief F KPN) en voorzover zich al mededingingsproblemen zouden voordoen, is het algemene mededingingsrecht de aangewezen weg om daartegen op te treden, in aanmerking genomen dat de Tw OPTA niet de bevoegdheid geeft op te treden tegen roofprijzen op wholesaleniveau (zie grief I KPN).

7.6 Ten onrechte heeft OPTA geconcludeerd dat KPN beschikt over AMM op de markt voor interregionale gespreksdoorgifte (grief F KPN). Mede doordat zij de markt onjuist heeft afgebakend (zie grief D KPN), is OPTA uitgegaan van een veel te hoog marktaandeel van vijftig tot zestig procent, terwijl onduidelijk is hoe zij dit marktaandeel heeft berekend. De zeer sterke daling van de externe levering van interregionale gespreksdoorgifte door KPN is een duidelijke aanwijzing dat zij niet beschikt over AMM. Zelfs als interne leveringen bij de berekening van het marktaandeel in aanmerking worden genomen, geldt dat het marktaandeel van KPN in 2004 minder dan veertig procent was en sindsdien is gedaald. Bovendien heeft de meest recente informatie die OPTA noemt betrekking op het vierde kwartaal van 2003, terwijl van haar mag worden verwacht dat zij recente informatie over marktaandelen aan een marktanalysebesluit ten grondslag legt. Ook uit de beslissing van 21 juli 2006 van de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) over de overname van Enertel door KPN blijkt dat OPTA is uitgegaan van een te hoog marktaandeel. Daarnaast geldt dat OPTA, door uit te gaan van een momentopname en geen rekening te houden met de onmiskenbaar sterk dalende trend in het marktaandeel van KPN, onvoldoende invulling heeft gegeven aan de verplichting de markt voor interregionale gespreksdoorgifte prospectief te analyseren.

7.6.1 De overweging in het bestreden besluit dat het marktaandeel van KPN zonder regulering van carrier(pre)selectie (hierna: C(P)S) groter zou zijn, getuigt blijkens de beschikking van 17 mei 2005 van de Commissie naar aanleiding van een notificatie door de Duitse toezichthouder van een onjuiste opvatting over de analyse die OPTA moet verrichten. In deze beschikking heeft de Commissie overwogen dat verplichtingen die voortvloeien uit bestaande regulering, anders dan regulering op de onderzochte markt op basis van een AMM aanwijzing, in aanmerking moeten worden genomen bij het beoordelen van de vraag of een onderneming zich op de onderzochte markt onafhankelijk van zijn concurrenten en klanten kan gedragen.

Ook als OPTA de C(P)S regulering zou mogen wegdenken, is haar stelling louter speculatief. Het afschaffen van deze regulering zou voor eindgebruikers die nu bellen via het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN net zo goed aanleiding kunnen vormen alleen nog mobiel te bellen of over te stappen naar een andere aanbieder.

7.6.2 Het enige andere argument dat OPTA in het bestreden besluit noemt voor haar stelling dat KPN op de markt voor interregionale gespreksdoorgifte beschikt over AMM is de volgens haar grote asymmetrie tussen KPN en andere aanbieders. Andere aanbieders zouden met hogere kosten worden geconfronteerd dan KPN, omdat zij genoodzaakt zouden zijn hun netwerk uit te rollen volgens de structuur van het netwerk van KPN met zijn regionale centrales, zonder dat KPN zich in vergelijkbare mate hoeft aan te passen aan nieuwe toetreders.

Daargelaten dat asymmetrie in de Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en diensten (Pb 2002, C 165, blz. 3) niet wordt genoemd als criterium voor de beoordeling van AMM en OPTA ook overigens niet wijst op enig precedent, blijkt uit het bestreden besluit niet waarom asymmetrie als teken van dominantie moet worden beschouwd. De door OPTA genoemde omstandigheden wijzen niet op grote asymmetrie in het voordeel van KPN. Op geen enkele wijze heeft OPTA onderbouwd dat andere aanbieders met hogere kosten worden geconfronteerd. Voorzover OPTA in de Richtsnoeren genoemde criteria – controle over moeilijk te repliceren infrastructuur, technologische voorsprong, ontbreken van potentiële concurrentie, schaalvoordelen en kopersmacht – heeft toegepast, heeft zij uitdrukkelijk geconcludeerd dat deze toepassing niet wijst op een machtspositie van KPN en had OPTA derhalve tot de slotsom moeten komen dat geen sprake is van AMM. In ieder geval heeft OPTA niet genoegzaam aannemelijk gemaakt dat KPN zou beschikken over AMM.

7.7 KPN heeft voorts de volgende grieven aangevoerd met betrekking tot interregionale gespreksdoorgifte.

7.7.1 Ten onrechte acht OPTA KPN in staat op de markt voor interregionale gespreksdoorgifte een strategie van roofprijzen te hanteren (grief G KPN).

7.7.2 Grief H behelst de mededeling dat KPN in het kader van interregionale gespreksdoorgifte een aantal bezwaren heeft tegen de annexen van het bestreden besluit.

7.7.3 OPTA is niet bevoegd tot ondergrensregulering van wholesaletarieven (grief I KPN), althans ondergrenstariefregulering is onnodig en niet passend (grief J KPN), althans de door OPTA gekozen invulling van de ondergrens is onjuist (grief K KPN).

7.7.4 Gelet op de beslissing op het beroep van KPN, voorzover betrekking hebbend op interregionale gespreksdoorgifte, ziet het College geen aanleiding de door KPN ter onderbouwing van grief G, I, J en K aangevoerde argumenten weer te geven.

Aan grief H liggen dezelfde argumenten ten grondslag als aan grief C van KPN. Het College zal de deze argumenten weergeven in § 7.19 tot en met § 7.27 van deze uitspraak.

7.8 OPTA heeft de wholesalemarkt voor transitgespreksdoorgifte te nauw afgebakend (grief L KPN). Terecht heeft OPTA onderzocht of directe interconnectie tot dezelfde markt behoort als transit: beide diensten voorzien in dezelfde behoefte. OPTA heeft echter ten onrechte geconcludeerd dat directe interconnectie niet tot dezelfde markt behoort als transit. Uit het bestreden besluit blijkt niet dat OPTA het door onder meer de Richtsnoeren vereiste empirisch onderzoek heeft verricht naar de vraag of directe interconnectie een substituut is van transit. OPTA heeft zich onder meer gebaseerd op de antwoorden van concurrenten van KPN op door OPTA gestelde vragen, terwijl deze concurrenten er belang bij hebben dat KPN wordt aangewezen als aanbieder met AMM. Zo gaat OPTA er op basis van mededelingen van concurrenten van KPN van uit dat de kosten van directe connectie kunnen oplopen tot een miljoen euro per jaar, zonder dat duidelijk is hoe dit bedrag is berekend en terwijl KPN uitkomt op een veel lager bedrag. Hoe lager de kosten van directe interconnectie, hoe eerder het rendabel wordt om directe interconnectie te realiseren in plaats van transit af te nemen. Dat OPTA de gegevens van andere aanbieders zonder (kenbaar) eigen onderzoek doorslaggevender acht dan de informatie die KPN heeft verstrekt, is in strijd met het verbod van vooringenomenheid, is onzorgvuldig en maakt dat het bestreden besluit lijdt aan een motiveringsgebrek.

Ten onrechte is OPTA bij haar onderzoek naar de vraag of directe interconnectie tot dezelfde markt behoort als transit nagegaan of het merendeel van de afnemers van de transitdienst van KPN overstapt als KPN haar tarieven verhoogt. Het aantal aanbieders dat overstapt, is in dit verband niet doorslaggevend. Zoals onder meer blijkt uit de Richtsnoeren, had OPTA moeten onderzoeken of KPN een prijsverhoging winstgevend kan doorvoeren, te meer nu sprake is van enkele aanbieders die zeer veel verkeer afwikkelen, in het bijzonder de mobiele aanbieders, en veel aanbieders die weinig verkeer afwikkelen.

Bij de marktafbakening moet niet alleen worden gekeken naar vraagsubstitutie, maar ook naar aanbodsubstitutie. Een alternatieve transitaanbieder kan met een beperkt aantal interconnecties een aantrekkelijk aanbod in de markt zetten, namelijk als hij directe interconnecties met grote afnemers realiseert. Er bestaan relatief veel directe interconnecties, die ook kunnen worden aangewend voor het afwikkelen van transitverkeer. Afnemers van transit kunnen eenvoudig overstappen op een andere transitaanbieder of op directe interconnectie als KPN haar prijzen verhoogt, nog daargelaten dat geenszins valt uit te sluiten dat in dat geval nieuwe transitaanbieders actief worden.

KPN stelt zich op het standpunt dat directe interconnectie tot dezelfde markt behoort als transitgespreksdoorgifte en dat het andersluidende standpunt van OPTA niet berust op zorgvuldig onderzoek en een deugdelijke motivering.

7.8.1 Onder meer door het overleggen van een rapport van Lexecon heeft KPN gemotiveerd bestreden dat het realiseren van directe interconnectie kostbaar en tijdrovend is. Als het standpunt van OPTA al juist zou zijn, had dit probleem moeten worden verholpen door passende verplichtingen op te leggen op de markten voor gespreksafgifte. Het gaat niet aan dat OPTA dit niet doet en vervolgens stelt dat directe interconnectie, mede gezien de door haar gestelde problemen bij het realiseren daarvan, niet tot dezelfde markt behoort als transitgespreksdoorgifte.

7.9 In ieder geval voor grotere afnemers geldt dat directe interconnectie en transit tot dezelfde markt behoren (grief M KPN). Voor hen is directe interconnectie zonder meer een rendabel en reëel alternatief voor transitgespreksdoorgifte. Enkele grote afnemers zijn ook daadwerkelijk bij KPN vertrokken omdat zij haar prijzen niet laag genoeg vonden. De concurrentiedruk van directe interconnectie is substantieel, te meer omdat aanbieders die eenmaal directe interconnectie hebben gerealiseerd, gezien de door hen gedane investeringen niet zullen terugkeren als afnemer van de transitdienst van KPN.

Het is in het algemene mededingingsrecht niet ongebruikelijk dat afzonderlijke markten worden afgebakend voor grote onderscheidenlijk kleine afnemers van dezelfde dienst.

7.10 Ten onrechte, althans ondeugdelijk gemotiveerd, stelt OPTA zich op het standpunt dat de markt voor transitgespreksdoorgiftediensten niet daadwerkelijk concurrerend is en dat KPN op deze markt beschikt over AMM (grief N KPN).

De belangrijkste test om vast te stellen of KPN beschikt over AMM, is of zij in staat is haar prijzen duurzaam te verhogen zonder daarvan nadeel te ondervinden. OPTA heeft een dergelijk onderzoek niet (kenbaar) verricht. Bij een prijsverhoging zullen afnemers overstappen, wat OPTA in randnummer 187 van het bestreden besluit zelf erkent. Gelet hierop stelt OPTA zich ten onrechte, althans ondeugdelijk gemotiveerd, op het standpunt dat KPN (niettemin) beschikt over AMM.

Ook overigens bestaat geen grond voor het oordeel dat KPN beschikt over AMM. Zij ondervindt substantiële concurrentiedruk van de andere aanbieders van transitgespreksdoorgifte. Het relatief hoge marktaandeel van KPN is historisch bepaald en kan zeker in een prospectieve analyse niet zonder meer doorslaggevend worden geacht. Uit informatie die ACT in het kader van een beroepsprocedure heeft verstrekt, waarin ACT directe interconnectie terecht tot dezelfde markt rekent als transit, blijkt dat sprake is van een sterke en continue daling van het marktaandeel van KPN, die nog steeds doorzet. Deze daling toont aan dat KPN veel concurrentiedruk ondervindt. Ook indien directe interconnectie niet tot dezelfde markt zou behoren als transit, geldt dat het gedrag van KPN op de transitmarkt sterk wordt gedisciplineerd door de mogelijkheid van directe interconnectie. Andere aanbieders zijn steeds meer directe interconnecties gaan realiseren en een overstap naar directe interconnectie is in beginsel definitief. Een verhoging van de tarieven van KPN zal leiden tot verlies van afnemers en inkomsten.

Een beperkt aantal afnemers van KPN neemt veruit de meeste transitgespreksdoorgiftediensten af. Zo zijn de drie belangrijkste interconnecties van KPN met haar afnemers goed voor meer dan vijfenzeventig procent van de omzet van KPN uit transitgespreksdoorgifte. Deze klanten beschikken over een aanzienlijke kopersmacht jegens KPN, waardoor KPN zich geen tariefsverhoging kan permitteren.

Er kan evenmin aan worden voorbijgezien dat KPN niet beschikt over moeilijk te dupliceren infrastructuur. Directe interconnectie is zeer wel te realiseren.

7.10.1 Uit het voorafgaande volgt dat KPN niet in staat is hoge prijzen te vragen voor transitgespreksdoorgifte, laat staan haar tarieven te verhogen. OPTA heeft voorts op geen enkele manier aannemelijk gemaakt dat KPN in staat is roofprijzen te hanteren of dat zij daar rationeel gezien belang bij heeft. Van marge uitholling is evenmin sprake. Voor de door OPTA in het bestreden besluit genoemde (mogelijke) mededingingsproblemen als discriminatoir gebruik van informatie, vertragingstactieken, onbillijke voorwaarden, kwaliteitsdiscriminatie, strategisch productontwerp, koppelverkoop en oneigenlijk gebruik van informatie, geldt steeds dat OPTA niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze problemen zich daadwerkelijk kunnen voordoen, in die zin dat KPN de mogelijkheid en prikkel heeft zich schuldig te maken aan deze gedragingen.

7.11 Voorzover wordt geoordeeld dat OPTA de wholesalemarkt voor transitgespreksdoorgifte juist heeft afgebakend en dat zij zich terecht op het standpunt stelt dat KPN op deze markt beschikt over AMM, geldt dat OPTA onvoldoende heeft onderzocht of de nationale rechtsmiddelen of het algemene mededingingsrecht (on)toereikend zijn om de door OPTA veronderstelde mededingingsproblemen op te lossen (grief O KPN). Het belangrijkste door OPTA gesignaleerde probleem is de gestaffelde prijsstructuur. In het verleden heeft KPN bepaalde kortingsregelingen voorgelegd aan de NMa, die evenmin als OPTA ooit aanleiding heeft gezien tot ingrijpen. Niet valt in te zien waarom thans wel aanleiding zou bestaan tot het opleggen van verplichtingen.

7.12 Ten onrechte heeft OPTA een tariefverplichting opgelegd (grief P KPN). Ingevolge artikel 6a.7 Tw kan een dergelijke verplichting uitsluitend worden opgelegd als KPN haar prijzen op een buitensporig hoog peil kan handhaven of marges kan uithollen. KPN is hiertoe geenszins in staat, in ieder geval heeft OPTA het tegendeel in het geheel niet aannemelijk gemaakt.

7.13 De door OPTA opgelegde verplichting gaat verder dan noodzakelijk is om het door haar gesignaleerde probleem – wat daarvan zij – te verhelpen en is daarom niet passend (grief Q KPN). Staffelkortingen zijn in het economisch verkeer alleszins gebruikelijk en leiden lang niet altijd tot mededingingsproblemen, ook niet als zij worden verleend door een aanbieder met AMM. OPTA heeft een algeheel verbod op staffelkortingen opgelegd, zonder te onderzoeken of met een minder vergaande verplichting kan worden volstaan en zonder ook maar enigszins aannemelijk te maken dat een algeheel verbod noodzakelijk zou zijn.

7.14 Ten onrechte heeft OPTA KPN verplicht behalve een kale transitdienst ook een Premium Transitdienst aan te bieden (grief R KPN), inhoudende dat KPN behalve de transit ook de financiële en administratieve afhandeling verzorgt. OPTA stelt zich ten onrechte op het standpunt dat de faciliteiten van de Premium Transitdienst een onlosmakelijk en noodzakelijk onderdeel vormen van de transitdienst van KPN. KPN was en is bereid een kale transitdienst aan te bieden. Afnemers van een kale transitdienst hoeven uitsluitend nog een overeenkomst te sluiten met de gespreksontvangende aanbieder, waaraan geen wezenlijke beletsels in de weg staan. OPTA heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat sprake is van enig mededingingsrechtelijk probleem met betrekking tot de Premium functionaliteiten. Gelet hierop is het opleggen van een verplichting ter zake niet passend.

7.15 Subsidiair geldt dat OPTA niet heeft onderzocht of aannemelijk gemaakt dat alle functionaliteiten van de Premium Transitdienst van KPN integraal onderdeel vormen van haar transitgespreksdoorgiftedienst (grief S KPN).

7.16 Het bij het bestreden besluit aan KPN opgelegde discriminatieverbod op de markt voor transitgespreksdoorgifte is niet noodzakelijk en niet proportioneel (grief T KPN), omdat discriminatie op grond van het algemene mededingingsrecht al verboden is en de wijze van handhaving van beide verboden niet wezenlijk verschilt.

7.17 Ten onrechte moet KPN een overloopfaciliteit aanbieden (grief U KPN). Een dergelijke verplichting is niet passend. Als een storing optreedt, zal de afnemer van de transitdienst zelf moeten zorgen voor een overloopfaciliteit, bijvoorbeeld door zijn verkeer af te leveren op een andere centrale van KPN.

7.18 De hieronder samengevatte beroepsgronden van KPN tegen de annexen van het bestreden besluit hebben betrekking op lokale gespreksdoorgifte (zie grief C KPN) en interregionale gespreksdoorgifte (zie grief H KPN).

7.19 Ten onrechte heeft OPTA in het bestreden besluit wat betreft wholesalespecifieke kosten de mogelijkheid opengehouden om af te wijken van het uitgangspunt dat kosten zoveel mogelijk op causale wijze worden toegerekend (beroepsgrond A2 tegen annex A). Een dergelijke wijze van kostentoerekening, waarbij een deel van de kosten voor rekening van KPN blijft, zou in strijd zijn met de wettelijke norm van kostenoriëntatie en brengt de passendheid van de door OPTA beschreven tariefregulering in gevaar. De wetgever heeft niet willen voorzien in de mogelijkheid af te wijken van het uitgangspunt van kostencausaliteit in de door OPTA genoemde situaties, namelijk als dit de concurrentie of de belangen van de eindgebruikers beter bevordert. In ieder geval is de door OPTA gecreëerde uitzondering onaanvaardbaar vaag en in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.

7.20 Ten onrechte heeft OPTA overwogen dat zij KPN instructies kan geven over de toepassing van de algemene regels uit annex A, B en E inzake kostentoerekening in specifieke situaties en over (de inrichting en het detailniveau van) de financiële rapportages en dat zij KPN in concrete gevallen aanwijzingen kan geven over het accountantsonderzoek (beroepsgrond A4 en A5 tegen annex A, beroepsgrond B7 tegen annex B en beroepsgrond E3 tegen annex E). De Tw biedt geen grondslag voor het geven van dergelijke instructies.

7.21 Ten onrechte verplicht OPTA KPN tot (publicatie van) jaarlijkse financiële rapportages (beroepsgrond A6 tegen annex A, beroepsgrond B6 tegen annex B en beroepsgrond E4 tegen annex E). Uit het bestreden besluit blijkt onvoldoende duidelijk welke informatie KPN volgens OPTA openbaar moet maken. Bovendien kan in het kader van een op grond van artikel 6a.10 Tw opgelegde verplichting tot het voeren van een gescheiden boekhouding geen verplichting tot openbaarmaking worden opgelegd. Een verplichting tot openbaarmaking is hoe dan ook niet passend en niet evenredig. In ieder geval had OPTA ondubbelzinnig moeten bepalen dat KPN gerechtigd is bedrijfsvertrouwelijke gegevens niet openbaar te maken.

7.22 OPTA erkent dat het redelijk is dat KPN via de tarieven een vergoeding ontvangt voor het door haar geïnvesteerde vermogen. Ten onrechte heeft OPTA echter nagelaten in annex B van het bestreden besluit (of elders) te specificeren op basis van welke grondslag, boekwaarde of marktwaarde, zij het geïnvesteerd vermogen zal bepalen (beroepsgrond B2 tegen annex B). Voorzover OPTA de mogelijkheid heeft opengelaten dat het geïnvesteerd vermogen lager wordt gewaardeerd dan op basis van de marktwaarde acht KPN dat in strijd met het beginsel van kostenoriëntatie. Door op dit wezenlijke punt geen duidelijkheid te scheppen in het bestreden besluit, handelt OPTA in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.

7.23 Onbegrijpelijk en onzorgvuldig is dat OPTA geen enkele vorm van rendementsdifferentiatie toepast in het kader van de door haar voorgestane tariefregulering (beroepsgrond B3 tegen annex B). De erkenning door OPTA dat voor investeringen met een hoger risicoprofiel een hoger rendement gerechtvaardigd is, noopt tot rendementsdifferentiatie. In zoverre is de voorgenomen tariefregulering onzorgvuldig en in elk geval ondeugdelijk gemotiveerd.

7.24 Als OPTA aan de norm kostenoriëntatie een andere invulling wil geven dan onder het oude recht, moet zij omwille van de rechtszekerheid voorzien in een overgangsregeling om tariefschokken te voorkomen (beroepsgrond B4 tegen annex B). Het ligt hierbij voor de hand het tarief bij aanvang van de huidige reguleringsperiode gelijk te stellen aan het tarief aan het einde van de vorige reguleringsperiode.

7.25 OPTA moet ingevolge artikel 6a.7, vijfde lid, aanhef en onder b, Tw jaarlijks onderzoeken of in overeenstemming met het (kostentoerekenings)systeem is gehandeld. Een jaarlijkse rapportage door KPN dient in het licht van de keuze van OPTA voor een meerjarig WPC systeem echter geen enkel redelijk doel en is daarom, mede gezien de aanzienlijke belasting die deze voor KPN met zich brengt, niet passend (beroepsgrond B5 tegen annex B).

7.26 Voorzover hetgeen is overwogen in annex C van het bestreden besluit in de weg staat aan het toepassen van variaties tussen de (tarief)componenten die tezamen (de prijs van) de dienst op de relevante markt vormen, is dat niet terecht (beroepsgrond C2 tegen annex C). Zolang KPN het tariefplafond respecteert voor het tariefmandje waarvan de componenten deel uitmaken, doen dergelijke variaties geen afbreuk aan de zekerheid en voorspelbaarheid die WPC beoogt te bieden aan wholesale afnemers van KPN, omdat alle afnemers alle componenten afnemen.

7.27 OPTA heeft vier varianten van het WPC systeem ontwikkeld. Ten onrechte voorziet variant 4, die van toepassing is op situaties waarin infrastructuurconcurrentie zich weliswaar heeft ontwikkeld, maar concurrenten nog wel beschermd moeten worden tegen het risico dat KPN te lage tarieven gaat hanteren, in ondergrenstariefregulering op wholesaleniveau en ten onrechte is deze ondergrens gelijkgesteld aan de bovengrens van variant 1 en 2 (beroepsgrond C3 en C4 tegen annex C). Artikel 6a.7 Tw geeft OPTA niet de bevoegdheid een dergelijke minimumprijs vast te stellen en de gekozen ondergrens van de "fully allocated costs" ligt ruim boven de norm van "long run incremental costs" die door het algemene mededingingsrecht wordt gesteld en is daarmee onnodig beperkend.

7.28 Ter zitting van 1 december 2006 van het College, waar het beroep van KPN tegen het marktanalysebesluit over de wholesalemarkt voor gespreksopbouw op het vaste openbare telefoonnetwerk is behandeld, heeft KPN alleen de grieven ingetrokken die corresponderen met haar grieven tegen de annexen van het van het besluit van 21 december 2005 van OPTA over de wholesalemarkten voor toegang tot het vaste openbare telefoonnetwerk (hierna: WLR besluit; WLR betekent wholesale line rental) die het College in zijn uitspraak van 30 november 2006 (zaak 06/32, 06/110, 06/111 en 06/112; <www.rechtspraak.nl>, LJN AZ3361; hierna: WLR uitspraak) heeft verworpen. Naar het oordeel van het College kunnen de desbetreffende grieven ook in de onderhavige procedure als ingetrokken worden beschouwd. Gelet hierop zal het College beroepsgrond A3 van KPN tegen annex A van het bestreden besluit en beroepsgrond E2 van KPN tegen annex E van het bestreden besluit niet weergeven en beoordelen. Voorzover KPN deze beroepsgronden in de onderhavige procedure heeft willen handhaven, kunnen zij in het licht van de WLR uitspraak niet slagen.

8. De beroepsgronden van Tele2

8.1 Ten onrechte heeft OPTA een aparte markt voor lokale gespreksdoorgifte afgebakend (grief 1 Tele2). Deze marktafbakening is in strijd met artikel 6a.1 Tw, de Richtsnoeren, de Aanbeveling alsmede het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. De onjuiste marktafbakening kan leiden tot een verhoging van de tarieven van KPN waarvoor geen rechtvaardiging bestaat, zodat een grief tegen de marktafbakening geëigend is.

8.2 OPTA heeft onvoldoende onderkend dat geen economisch haalbaar aanbod voor lokale interconnectie bestaat (grief 2 Tele2). Het bestreden besluit is in dit opzicht in strijd met het eigen beleid van OPTA, de doelstellingen van de Tw alsmede het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Geen enkele partij neemt lokale interconnectiediensten af bij KPN, wat duidt op marktfalen. OPTA had het mededingingsprobleem, bestaande uit het ontbreken van een economisch haalbaar aanbod voor lokale interconnectie, volledig moeten analyseren en duidelijk moeten maken hoe dit probleem wordt aangepakt. Doordat OPTA dit heeft nagelaten, blijft lokale interconnectie onaantrekkelijk en wordt daadwerkelijke infrastructuurconcurrentie niet bevorderd.

8.3 Ten onrechte heeft OPTA KPN op de markt voor interregionale gespreksdoorgifte slechts voor de duur van zes maanden verplichtingen inzake toegang en non discriminatie opgelegd (grief 6 Tele2). Deze verplichtingen hadden voor de duur van de gehele reguleringsperiode opgelegd moeten worden, althans voor een langere periode dan zes maanden. OPTA stelt ten onrechte dat alternatieve aanbieders die interregionale gespreksdoorgifte alleen aan de eigen retailorganisatie leveren, deze dienst relatief eenvoudig ook aan derden kunnen gaan leveren. OPTA ziet eraan voorbij dat aanzienlijke investeringen nodig zijn om levering aan derden mogelijk te maken, waartoe alternatieve aanbieders gezien de All IP plannen van KPN waarschijnlijk niet bereid zijn.

8.4 Ten onrechte heeft OPTA KPN op de markt voor transitgespreksdoorgifte geen verplichting tot kostenoriëntatie opgelegd (grief 8 Tele2). KPN kan niet alleen roofprijzen hanteren, zij kan ook veel te hoge tarieven in rekening brengen en dat gevaar acht Tele2 veel reëler. KPN ondervindt nauwelijks concurrentiedruk en toetreding van nieuwe aanbieders op de transitmarkt is gezien de daartoe vereiste aanzienlijke investeringen niet waarschijnlijk. Op de andere markten voor gespreksdoorgifte heeft OPTA mede ter voorkoming van kruissubsidiëring een verplichting tot kostenoriëntatie opgelegd. Niet valt in te zien waarom KPN niet evenzeer te hoge transittarieven kan vragen – Tele2 acht de huidige tarieven excessief – om (over)winsten op de transitdienst in te zetten op andere markten.

8.5 Ten onrechte heeft OPTA KPN op de markt voor transitgespreksdoorgifte geen verplichting tot het voeren van een gescheiden boekhouding opgelegd (grief 9 Tele2). Dat KPN – volgens Tele2 ten onrechte – geen verplichting tot kostenoriëntatie is opgelegd, doet gezien het systeem van de Tw niet af aan de mogelijkheid een verplichting tot gescheiden boekhouding op te leggen. Deze verplichting is, zoals ook blijkt uit de wetsgeschiedenis, vooral een middel om het discriminatieverbod effectief te kunnen handhaven. In aanmerking genomen dat OPTA in het bestreden besluit heeft vastgesteld dat KPN de mogelijkheid en prikkel heeft haar retailorganisatie te bevoordelen ten opzichte van externe afnemers, bestond alle aanleiding haar een verplichting tot gescheiden boekhouding op te leggen.

9. Het verweer van OPTA en hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd

Het College acht het niet noodzakelijk het verweer van OPTA, haar brief van 19 oktober 2006, de in rubriek 1 van deze uitspraak genoemde schriftelijke uiteenzettingen en reacties op het verweerschrift, de nadere memorie van OPTA alsmede de reactie daarop van KPN, de reactie van Vodafone op de brief van 19 oktober 2006 van OPTA, het nadere stuk van Orange en de betogen van partijen ter zitting van het College afzonderlijk weer te geven. Het College zal hetgeen partijen naar aanleiding van de verschillende beroepsgronden hebben aangevoerd betrekken en zonodig bespreken bij de beoordeling van de beroepen.

10. De beoordeling van de beroepen

10.1 Het College zal eerst de grieven over lokale gespreksdoorgifte beoordelen.

10.2 ACT en Tele2 hebben aangevoerd dat OPTA ten onrechte een afzonderlijke markt voor lokale gespreksdoorgifte heeft afgebakend (grief 1 Tele2, grief 3 ACT).

10.2.1 Naar het oordeel van het College heeft OPTA in reactie op deze grieven terecht aangevoerd dat de verbindingen tussen de lokale centrales en de regionale centrales in het netwerk van KPN, hoewel op zichzelf al moeilijk repliceerbaar (zie ook grief 2 van Tele2), verhoudingsgewijs duidelijk meer repliceerbaar zijn dan de verbindingen tussen de lokale centrales in het netwerk van KPN en de daarop aangesloten eindgebruikers. Hoewel al onaannemelijk is dat andere aanbieders in de huidige reguleringsperiode zullen uitrollen tot op lokaal niveau (zie ook de beoordeling van grief 2 van Tele2), geldt dit in nog veel sterkere mate voor replicatie van de verbindingen tussen de lokale centrales en individuele eindgebruikers.

10.2.2 Naar het oordeel van het College heeft OPTA zich op grond van dit verschil in repliceerbaarheid op het standpunt mogen stellen dat de door haar onderscheiden wholesalediensten gespreksopbouw en lokale gespreksdoorgifte op het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN niet zodanig vergelijkbaar zijn dat zij tot dezelfde markt moeten worden gerekend.

Blijkens de in § 2.2 van deze uitspraak geciteerde voetnoot 7 van haar brief van 2 december 2005 heeft de Commissie onderkend dat OPTA in dit opzicht is afgeweken van de Aanbeveling, waartegen de Commissie geen bezwaar heeft gemaakt.

De omstandigheid dat Tele2 en de leden van ACT in de huidige situatie zowel gespreksopbouw als lokale gespreksdoorgifte bij KPN moeten afnemen om vast telefoonverkeer van eindgebruikers van KPN naar hun eigen eindgebruikers af te kunnen wikkelen, vormt in het licht van het voorafgaande onvoldoende grond voor het oordeel dat gespreksopbouw en lokale gespreksdoorgifte niet van elkaar kunnen worden onderscheiden en tot dezelfde markt moeten worden gerekend.

10.2.3 Grief 1 van Tele2 en grief 3 van ACT kunnen derhalve niet slagen. Dit laat onverlet dat de grieven die ACT en Tele2 in hun beroepsprocedures tegen het besluit van 21 december 2005 van OPTA over de retailmarkten voor vaste telefonie hebben aangevoerd over (de uitwerking van) de CPST, worden beoordeeld in de uitspraak van het College op de beroepen tegen dat besluit.

10.3 Gezien het vorenoverwogene moet het beroep van ACT ongegrond worden verklaard. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling ter zake van dit beroep.

10.4 Tele2 heeft voorts aangevoerd dat OPTA onvoldoende heeft onderkend dat geen economisch haalbaar aanbod voor lokale interconnectie bestaat (grief 2 Tele2).

10.4.1 Naar het oordeel van het College stelt OPTA zich in reactie op deze grief van Tele2 terecht op het standpunt dat zij dit wel degelijk heeft onderkend. Zo heeft OPTA vastgesteld dat andere aanbieders dan KPN niet zijn uitgerold tot op lokaal niveau en heeft OPTA naar voren gebracht dat een dergelijke uitrol in de huidige reguleringsperiode niet aannemelijk is, omdat die uitrol economisch gezien waarschijnlijk niet haalbaar is. Gelet hierop, aldus OPTA, ligt het opleggen van verplichtingen ter bevordering van infrastructuurconcurrentie niet in de rede.

10.4.2 Naar het oordeel van het College heeft Tele2 niet overtuigend onderbouwd waarom sprake is van marktfalen dat moet worden verholpen. Dat andere aanbieders dan KPN niet zijn uitgerold tot op lokaal niveau, duidt naar het oordeel van het College niet zonder meer op een gebrekkige marktwerking die noopt tot regulering, maar kan ook betekenen dat het – ook als sprake zou zijn van een concurrerende markt – economisch gezien niet efficiënt is dat meerdere aanbieders uitrollen naar lokaal niveau. Naar het oordeel van het College valt niet zonder meer in te zien waarom OPTA maatregelen moet treffen om te bewerkstelligen dat uitrol naar lokaal niveau plaatsvindt, ook al staat allerminst vast dat een dergelijke uitrol economisch gezien efficiënt is. Met betrekking tot de stelling van Tele2 dat OPTA de infrastructuurconcurrentie niet bevordert door geen aanvullende verplichtingen op te leggen met betrekking tot lokale interconnectie, overweegt het College dat in artikel 1.3, eerste lid, aanhef en onder a, Tw sprake is van efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur. Tele2 heeft niet gesteld dat investeringen in een uitrol tot op lokaal niveau van andere aanbieders dan KPN efficiënt zijn en dat is ook overigens niet aannemelijk, omdat KPN haar lokale centrales naar verwachting over een beperkt aantal jaren zal afstoten.

10.4.3 Evenmin ziet het College grond voor het oordeel dat OPTA zogenoemde virtuele lokale interconnectie mogelijk had moeten maken, dat wil zeggen dat Tele2 aanspraak kan maken op lokale interconnectietarieven zonder daadwerkelijk uit te rollen naar lokaal niveau.

10.4.4 Het College komt tot de slotsom dat grief 2 van Tele2 niet kan slagen.

10.5 De in het aanvullend beroepschrift van KPN gegeven onderbouwing van de grief tegen het haar bij het bestreden besluit opgelegde discriminatieverbod op de markt voor lokale gespreksdoorgifte (grief A KPN) bestaat uit een vergelijking tussen het verbod op discriminatie dat op grond van het algemene mededingingsrecht van toepassing is op ondernemingen met een economische machtspositie en het sectorspecifieke discriminatieverbod dat OPTA bij het bestreden besluit heeft opgelegd. Op grond van deze vergelijking trekt KPN de conclusie dat deze twee discriminatieverboden in hun praktische uitwerking niet wezenlijk van elkaar verschillen, zodat het door OPTA bij het bestreden besluit opgelegde discriminatieverbod niet passend is.

10.5.1 Met betrekking tot deze grief overweegt het College dat het van toepassing zijnde regelgevend kader inzake elektronische communicatie voorziet in de mogelijkheid tot het opleggen van een sectorspecifiek discriminatieverbod, ook in gevallen waarin op grond van het algemene mededingingsrecht al een discriminatieverbod van toepassing is. De enkele omstandigheid dat een algemeen discriminatieverbod van toepassing is, impliceert dan ook niet zonder meer dat een sectorspecifiek discriminatieverbod niet als passend kan worden beschouwd. Nu KPN in haar aanvullend beroepschrift heeft volstaan met een algemene vergelijking van evengenoemde verboden, kan grief A van KPN niet slagen.

10.6 Grief B van KPN houdt in dat de verplichting tot het doen van een referentieaanbod op de markt voor lokale gespreksdoorgifte niet passend is. Het College stelt voorop dat OPTA in randnummer 291 en verder van het bestreden besluit uitvoerig heeft gemotiveerd waarom een dergelijke verplichting passend is. Het College acht deze motivering voldoende deugdelijk en stelt vast dat KPN daartegen geen inhoudelijke argumenten heeft aangevoerd. De stelling van KPN dat zij in het verleden steeds onverplicht een referentieaanbod heeft gedaan, doet daar niet aan af. Grief B van KPN faalt derhalve.

10.7 Grief C van KPN behelst als gezegd een verwijzing naar haar beroepsgronden tegen de annexen van het bestreden besluit, voorzover betrekking hebbend op lokale gespreksdoorgifte.

10.8 Beroepsgrond A2 van KPN tegen annex A van het bestreden besluit, beroepsgrond B2, B3 en B4 van KPN tegen annex B van het bestreden besluit en beroepsgrond C2, C3 en C4 van KPN tegen annex C van het bestreden besluit hebben betrekking op (uitgangspunten bij) de tariefregulering.

10.8.1 Het College stelt vast dat de door KPN bestreden uitgangspunten bij de tariefregulering inmiddels zijn verwerkt in het WPC-besluit, waarin OPTA maximumtarieven heeft vastgesteld voor de huidige lokale gespreksdoorgiftediensten van KPN. De door KPN bestreden uitgangspunten bij de tariefregulering hebben wat betreft bestaande lokale gespreksdoorgiftediensten geen andere rechtsgevolgen dan het WPC-besluit, dat formele rechtskracht heeft gekregen. Voorzover de in § 10.8 genoemde beroepsgronden van KPN betrekking hebben op haar bestaande lokale gespreksdoorgiftediensten, heeft KPN dan ook geen belang bij een inhoudelijke beoordeling van deze beroepsgronden.

10.8.2 Voorzover KPN zich op het standpunt heeft gesteld dat zij in de toekomst wellicht nieuwe lokale gespreksdoorgiftediensten zal introduceren, waarop het WPC besluit geen betrekking heeft en zij wil voorkomen dat de volgens haar onjuiste uitgangspunten bij de tariefregulering uit de annexen van het bestreden besluit haar in dat geval worden tegengeworpen, stelt het College voorop dat de door KPN gevreesde situatie zich niet voordoet zolang zij geen nieuwe lokale gespreksdoorgiftediensten introduceert. In zoverre bestaat geen aanleiding tot een inhoudelijke beoordeling van de in § 10.8 genoemde beroepsgronden.

Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de door KPN bestreden uitgangspunten bij de tariefregulering een definitief rechtsoordeel inhouden ingeval zij in de huidige reguleringsperiode nieuwe lokale gespreksdoorgiftediensten zou introduceren. Bij het nemen van het bestreden besluit kon OPTA niet met zekerheid voorspellen of KPN in de huidige reguleringsperiode nieuwe lokale gespreksdoorgiftediensten zou introduceren, te minder om welke diensten het daarbij zou kunnen gaan en of de in het bestreden besluit vervatte uitgangspunten bij de tariefregulering onverkort toepasbaar zouden zijn op eventuele nieuwe diensten. Als KPN in de huidige reguleringsperiode nieuwe lokale gespreksdoorgiftediensten introduceert en OPTA een besluit neemt over de wholesaletarieven voor deze diensten, zal OPTA zich dan ook rekenschap moeten geven van de vraag of de in de annexen van het bestreden besluit vervatte uitgangspunten onverkort kunnen worden toegepast. Als OPTA deze vraag bevestigend beantwoordt en KPN zich daar niet mee kan verenigen, kan KPN in een beroepsprocedure tegen een dergelijk tariefbesluit aanvoeren dat de in het bestreden besluit vervatte uitgangpunten bij de tariefregulering niet (langer) juist zijn of ten onrechte op de nieuwe diensten zijn toegepast.

10.8.3 Het vorenstaande leidt het College tot de slotsom dat een inhoudelijke beoordeling van beroepsgrond A2 van KPN tegen annex A van het bestreden besluit, beroepsgrond B2, B3 en B4 van KPN tegen annex B van het bestreden besluit en beroepsgrond C2, C3 en C4 van KPN tegen annex C van het bestreden besluit in het kader van lokale gespreksdoorgifte achterwege kan blijven en dat deze grieven niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden besluit, voorzover betrekking hebbend op lokale gespreksdoorgifte.

10.9 In de WLR uitspraak heeft het College de grieven van KPN die corresponderen met beroepsgrond A4, A5 en A6 van KPN tegen annex A van het bestreden besluit, beroepsgrond B5, B6 en B7 van KPN tegen annex B van het bestreden besluit en beroepsgrond E3 en E4 van KPN tegen annex E van het bestreden besluit gegrond bevonden. Het College is niet gebleken van feiten of omstandigheden die in het onderhavige geval tot een andere uitkomst moeten leiden. Evengenoemde beroepsgronden van KPN zijn derhalve ook in de onderhavige procedures terecht voorgedragen.

10.10 Het voorafgaande leidt het College tot de slotsom dat de grieven van ACT, KPN en Tele2 over lokale gespreksdoorgifte niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden besluit, met uitzondering van de hierboven in § 10.9 genoemde grieven van KPN. Gelet hierop zal het College het beroep van KPN gegrond verklaren en het bestreden besluit, voorzover betrekking hebbend op lokale gespreksdoorgifte, op de in rubriek 11 van deze uitspraak genoemde punten vernietigen. Naar het oordeel van het College ligt het in de rede te volstaan met gedeeltelijke vernietiging van het besluit over lokale gespreksdoorgifte, omdat de terecht voorgedragen grieven van KPN over lokale gespreksdoorgifte betrekking hebben op ondergeschikte onderdelen van het bestreden besluit en deze grieven de kern van dit besluit niet raken.

10.10.1 Het College zal OPTA opdragen, met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen over de frequentie waarmee KPN in het kader van lokale gespreksdoorgifte moet rapporteren over de toepassing van het kostentoerekeningssysteem. Naar het oordeel van het College is OPTA niet verplicht hierover eerst een nieuw ontwerpbesluit te nemen en dat ter consultatie en notificatie aan te bieden, omdat een dergelijke procedure al is doorlopen en het nieuw te nemen besluit ten opzichte van het eerdere marktanalysebesluit op dit punt slechts een ondergeschikte wijziging kan inhouden. Wat betreft de nationale consultatie is in dit verband voorts het bepaalde in artikel 6b.1, tweede lid, Tw van belang en wat betreft de Europese notificatie dat het nieuw te nemen besluit over lokale gespreksdoorgifte naar het oordeel van het College op zichzelf, dus los van het reeds genomen marktanalysebesluit, niet geacht kan worden van invloed te zijn op de handel tussen de lidstaten in de zin van artikel 6b.2, eerste lid, Tw.

10.10.2 Het College zal bepalen dat OPTA het door KPN betaalde griffierecht van € 276,-- aan haar vergoedt. Het College ziet voorts aanleiding OPTA te veroordelen in de proceskosten van KPN in zaak 06/118. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 1.288,-- (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 2 voor het gewicht van de zaak; geen vergoeding voor de spontaan ingediende repliek van 27 november 2006 en haar andere brief van dezelfde datum).

10.11 Het College zal vervolgens de grieven over interregionale gespreksdoorgifte beoordelen.

10.12 Grief D van KPN houdt in dat OPTA geschakelde transmissie ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. In reactie op deze grief heeft OPTA gemotiveerd betoogd dat zij geschakelde transmissie wel degelijk in haar beschouwingen heeft betrokken en dat zij geschakelde transmissie rekent tot de markt voor interregionale gespreksdoorgifte. In reactie hierop heeft KPN weliswaar aan de hand van cijfermateriaal betoogd dat het standpunt van OPTA niet juist kan zijn, maar KPN heeft de juistheid van haar betoog niet met objectief verifieerbare gegevens aangetoond.

10.12.1 Gelet hierop en omdat het College ook overigens geen aanleiding ziet te twijfelen aan de juistheid van het standpunt van OPTA, kan grief D van KPN niet slagen.

10.13 Grief E van KPN houdt in dat OPTA ten onrechte heeft geconcludeerd dat de markt voor interregionale gespreksdoorgifte in aanmerking komt voor ex ante regulering en grief F van KPN houdt in dat OPTA ten onrechte, althans op basis van een ondeugdelijke motivering, het standpunt heeft ingenomen dat KPN op deze markt beschikt over AMM.

10.13.1 Blijkens de gedingstukken verschillen KPN en OPTA van mening over de vraag of OPTA de zogenoemde drie criteriatoets had moeten uitvoeren. Naar het oordeel van het College behoeft deze vraag geen afzonderlijke beantwoording, omdat de eerste twee elementen van de drie criteriatoets, de aanwezigheid van hoge toegangsbelemmeringen van niet voorbijgaande aard en een marktstructuur die niet neigt naar daadwerkelijke mededinging binnen de relevante tijdshorizon, ook bij de AMM beoordeling een rol spelen. In zoverre lenen grief E en F van KPN zich voor een gezamenlijke beoordeling.

10.13.2 OPTA stelt zich op het standpunt dat het marktaandeel van KPN op de markt voor interregionale gespreksdoorgifte ten tijde van het nemen van het bestreden besluit tussen vijftig en zestig procent lag. KPN heeft aangevoerd dat OPTA zich op onvolledige en verouderde informatie baseert en dat haar marktaandeel beduidend lager is.

Het College overweegt dienaangaande dat, ook als wordt uitgegaan van de juistheid van het door OPTA berekende marktaandeel, vaststaat dat het marktaandeel van KPN, dat naar zij onweersproken heeft gesteld begin 2001 nog bijna honderd procent was, in een beperkt aantal jaren fors is gedaald. Ook als OPTA zich terecht op het standpunt zou stellen dat deze daling inmiddels afvlakt, wat KPN heeft betwist, moet worden geoordeeld dat een daling van marktaandeel als hier aan de orde in beginsel een aanwijzing vormt dat KPN op de markt voor interregionale gespreksdoorgifte concurrentiedruk van betekenis ondervindt.

In het bestreden besluit stelt OPTA vast dat veel aanbieders zijn uitgerold naar een aantal regionale centrales in het netwerk van KPN en dat vijf aanbieders zijn uitgerold naar alle twintig regionale centrales. Ter zitting van 8 december 2006 heeft de gemachtigde van ACT overigens verklaard dat alle leden van ACT inmiddels zijn uitgerold naar alle regionale centrales, hetgeen er naar het oordeel van het College niet op duidt dat de repliceerbaarheid van de benodigde infrastructuur en de potentiële concurrentiedruk sinds het nemen van het bestreden besluit zijn afgenomen. In het bestreden besluit heeft OPTA voorts overwogen dat het behalen van schaalvoordelen voor nieuwe toetreders gemakkelijker is dan bijvoorbeeld op de markt voor lokale gespreksdoorgifte, terwijl zij onder het kopje "het ontbreken van kopersmacht die een tegenwicht kan vormen" (opnieuw) vaststelt dat sprake is van een relatief groot aantal aanbieders van interregionale gespreksdoorgifte.

10.13.3 Naar het oordeel van het College moet op grond van de ontwikkeling van het marktaandeel van KPN en met name ook gezien de structuur van de markt, meer in het bijzonder het aantal concurrenten van KPN en de mate waarin zij zijn uitgerold naar de regionale centrales in het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN, ernstig worden betwijfeld of KPN op de markt voor interregionale gespreksdoorgifte beschikt over AMM. In ieder geval dient OPTA deugdelijk te motiveren waarom zij ondanks bovengenoemde aanwijzingen voor het tegendeel tot de slotsom is gekomen dat KPN beschikt over AMM.

Naar het oordeel van het College stelt KPN zich terecht op het standpunt dat OPTA de aanwijzing van KPN als aanbieder met AMM op de markt voor interregionale gespreksdoorgifte in feite baseert op twee argumenten, het volgens OPTA nog steeds zeer grote marktaandeel van KPN en hetgeen OPTA aanduidt als "asymmetrie". Blijkens randnummer 178 van het bestreden besluit bedoelt OPTA hiermee dat andere aanbieders gedwongen waren hun netwerken uit te bouwen volgens de structuur van het netwerk van KPN met zijn regionale centrales. Hiermee waren aanzienlijke investeringen gemoeid, terwijl KPN zich niet in vergelijkbare mate heeft hoeven aanpassen aan de nieuwe toetreders. Gelet op deze asymmetrie kan afwezigheid van regulering er volgens OPTA toe leiden dat andere aanbieders niet in staat zijn hun netwerk uit te rollen om een marktpositie op te bouwen of een bestaande marktpositie te handhaven ten opzichte van KPN. Met betrekking tot deze argumenten overweegt het College het volgende.

10.13.4 Daargelaten of het marktaandeel van KPN als zeer groot kan worden beschouwd, is niet alleen de omvang, maar ook de ontwikkeling van het marktaandeel van belang bij de beoordeling van de vraag of KPN beschikt over AMM. Het marktaandeel van KPN is – als gezegd – in een beperkt aantal jaren fors en ononderbroken gedaald, zodat de huidige omvang van het marktaandeel, volgens OPTA tussen vijftig en zestig procent, naar het oordeel van het College als zodanig niet zonder meer kan worden aangemerkt als een duidelijke en overtuigende indicatie van AMM.

Naar het oordeel van het College is niet zonder meer ondenkbaar dat asymmetrie in de door OPTA bedoelde zin een rol kan spelen in de dominantieanalyse, ook al wordt dit begrip niet genoemd in de Richtsnoeren. Dit zal met name het geval kunnen zijn in een situatie waarin de meeste of alle nieuwkomers nog bezig zijn met de uitrol van hun netwerken. Nu op de onderhavige markt sprake is van een situatie waarin een relatief groot aantal concurrenten van KPN is uitgerold naar alle regionale centrales in het netwerk van KPN en deze concurrenten interregionale gespreksdoorgifte kunnen aanbieden aan de eigen retailorganisatie en desgewenst ook aan derden, valt naar het oordeel van het College niet zonder meer in te zien waarom de omstandigheid dat nieuwkomers zich hebben moeten aanpassen aan de netwerkstructuur van KPN thans nog kan bijdragen tot de conclusie dat KPN op de markt voor interregionale gespreksdoorgifte beschikt over AMM.

10.13.5 Het College komt tot de slotsom dat OPTA in het bestreden besluit niet overtuigend heeft gemotiveerd waarom KPN op de markt voor interregionale gespreksdoorgifte beschikt over AMM. Grief F van KPN treft derhalve doel.

10.14 Aangezien de AMM aanwijzing van KPN op de markt voor interregionale gespreksdoorgifte niet deugdelijk is gemotiveerd en de overige onderdelen van het bestreden besluit die betrekking hebben op deze markt niet los kunnen worden gezien van de AMM aanwijzing van KPN, zal het College het bestreden besluit, voorzover het betrekking heeft op interregionale gespreksdoorgifte, in zijn geheel vernietigen.

10.15 Het College komt niet toe aan een beoordeling van de overige grieven over interregionale gespreksdoorgifte, te weten grief G tot en met K van KPN, grief 1 en 2 van Orange en grief 6 van Tele2. Omdat de grieven van Orange en Tele2 verband houden met een AMM aanwijzing die niet in stand kan blijven, zal het College ook hun beroepen gegrond verklaren.

10.15.1 Het College zal bepalen dat OPTA het door Orange en Tele2 betaalde griffierecht van € 276,-- aan ieder van hen vergoedt. Het College ziet voorts aanleiding OPTA te veroordelen in de proceskosten van Orange en Tele2 in de eigen beroepsprocedure. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten zowel voor Orange als voor Tele2 vastgesteld op € 1.288,-- (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 2 voor het gewicht van de zaak).

10.15.2 Naar het oordeel van het College valt niet op voorhand uit te sluiten dat OPTA in een nieuw te nemen besluit deugdelijk gemotiveerd tot de slotsom komt dat KPN op de markt voor interregionale gespreksdoorgifte beschikt over AMM, ook al is een dergelijke uitkomst niet op voorhand waarschijnlijk. Gelet hierop acht het College geen termen aanwezig om wat betreft de wholesalemarkt voor interregionale gespreksdoorgifte zelf in de zaak te voorzien en zal het OPTA opdragen met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen over deze markt.

10.15.3 Het College acht geen termen aanwezig voor het treffen van een voorlopige voorziening met betrekking tot de wholesalemarkt voor interregionale gespreksdoorgifte. In aanmerking genomen dat niet op voorhand waarschijnlijk kan worden geacht dat KPN op deze markt opnieuw zal worden aangewezen als aanbieder met AMM, ziet het College geen aanleiding een voorlopige voorziening te treffen die inhoudt dat KPN op deze markt vooralsnog gebonden blijft aan bepaalde bij het bestreden besluit opgelegde verplichtingen. Het College neemt hierbij in aanmerking dat de aan KPN opgelegde toegangsverplichting inzake interregionale gespreksdoorgifte blijkens onderdeel viii van het dictum van het bestreden besluit geldt voor de duur van zes maanden, een periode die al is verstreken.

10.16 Het College zal ten slotte de grieven over transitgespreksdoorgifte beoordelen.

10.17 Grief L en M van KPN en grief 1 van Vodafone houden in dat de marktafbakening niet is gebaseerd op zorgvuldig onderzoek en meer in het bijzonder dat OPTA directe interconnectie, in ieder geval wat betreft grotere afnemers, ten onrechte niet heeft gerekend tot de markt voor transitgespreksdoorgifte.

OPTA heeft zich tegen deze grieven verweerd door, kort samengevat, te betogen dat directe interconnectie weliswaar een mogelijk alternatief is voor transit, maar dat daarvoor de nodige investeringen noodzakelijk zijn en dit alternatief bovendien niet zo snel en gemakkelijk is te realiseren dat directe interconnectie kan worden beschouwd als een substituut dat tot dezelfde markt moet worden gerekend als transit.

Vervolgens heeft met name KPN betoogd dat de kosten van directe interconnectie duidelijk minder hoog zijn dan OPTA stelt en dat directe interconnectie wel degelijk binnen afzienbare tijd kan worden gerealiseerd.

10.18.1 Bij de beoordeling van deze grieven stelt het College voorop dat, daargelaten hoe hoog de kosten van directe interconnectie precies zijn, er in ieder geval een groep kleine aanbieders van vaste telefonie is die onvoldoende verkeer afwikkelt om directe interconnectie op rendabele wijze te realiseren. Deze groep aanbieders zal bij een structurele prijsverhoging voor transitgespreksdoorgifte van vijf tot tien procent niet overstappen op directe interconnectie.

10.18.2 Ook wat betreft grotere aanbieders rijst de vraag of zij bij een dergelijke prijsverhoging zullen overstappen, mede gelet op de daarmee gemoeide tijd en inspanning. In dit verband is naar het oordeel van het College niet alleen van belang hoe snel directe interconnectie in theorie kan worden gerealiseerd, maar vooral ook hoe het een en ander feitelijk in zijn werk gaat. Verschillende partijen hebben erop gewezen dat weinig interconnecties zijn gerealiseerd met de netwerken van KPN Mobile en Vodafone, de aanbieders op wier netwerken het meeste mobiele telefoonverkeer wordt afgewikkeld, terwijl Orange gemotiveerd heeft betoogd dat het haar zeer veel tijd en inspanning heeft gekost om (vooralsnog eenzijdige) directe interconnectie met de netwerken van KPN Mobile en Vodafone te realiseren, waarvoor een juridische procedure noodzakelijk was.

Gelet hierop kan naar het oordeel van het College niet worden staande gehouden dat sprake is van een alternatief voor transit dat zo gemakkelijk en snel is te realiseren dat directe interconnectie een substituut is dat tot de markt voor transitgespreksdoorgifte moet worden gerekend, ongeacht of het gaat om een kleine of een grote afnemer van deze dienst. Niet ten onrechte heeft OPTA er in dit verband op gewezen dat veelal niet beide partijen evenveel belang hebben bij het tot stand brengen van directe interconnectie. Als aanbieder A meer telefoonverkeer heeft dat is bestemd voor eindgebruikers van aanbieder B dan omgekeerd, is directe interconnectie tussen de netwerken van aanbieder A en B voor aanbieder A eerder rendabel dan voor aanbieder B.

10.18.3 In dit licht bezien heeft OPTA naar het oordeel van het College voldoende aannemelijk gemaakt dat een hypothetische monopolist op de markt voor transitgespreksdoorgifte een prijsverhoging van vijf tot tien procent winstgevend kan doorvoeren, zodat OPTA op grond van de SSNIP test niet verplicht was directe interconnectie te rekenen tot de markt voor transitgespreksdoorgifte.

In de Aanbeveling wordt geen onderscheid gemaakt tussen grotere en kleinere afnemers van gespreksdoorgifte. Ook gelet hierop ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA haar marktafbakening mede op dit onderscheid had moeten baseren of hier nader onderzoek naar had moeten verrichten.

10.18.4 KPN heeft voorts aangevoerd dat, voorzover OPTA zich terecht op het standpunt zou stellen dat directe interconnectie ten behoeve van gespreksafgifte moeilijk tot stand komt en dat dit een mededingingsrechtelijk probleem is, OPTA dit probleem had moeten oplossen door verplichtingen inzake gespreksafgifte op te leggen. Volgens KPN staat het OPTA niet vrij om zulks niet te doen en vervolgens te stellen dat directe interconnectie niet tot dezelfde markt behoort als transit.

Het College volgt KPN niet in dit betoog en stelt in dit verband voorop dat OPTA alle aanbieders van gespreksafgifte verplichtingen heeft opgelegd, waaronder een toegangsverplichting, zij het dat het College de marktanalysebesluiten inzake gespreksafgifte op mobiele netwerken nadien – voorafgaand aan het sluiten van het onderzoek in de onderhavige zaken – heeft vernietigd. Naar het oordeel van het College heeft KPN niet overtuigend gemotiveerd welke verplichtingen inzake gespreksafgifte OPTA nog meer had kunnen opleggen om te waarborgen dat de in het bestreden besluit gesignaleerde vertragende factoren bij het totstandkomen van overeenkomsten inzake directe interconnectie zich niet langer voordoen. Het opleggen van verplichtingen inzake gespreksafgifte garandeert niet dat onderhandelingen over directe interconnectie voortaan altijd snel tot resultaat zullen leiden en laat voorts onverlet dat de technische realisatie van directe interconnectie tijd en geld kost.

10.18.5 Grief L en M van KPN en grief 1 van Vodafone slagen derhalve niet.

10.19 In aanmerking genomen dat OPTA directe interconnectie terecht niet tot de markt voor transitgespreksdoorgifte heeft gerekend, moet worden vastgesteld dat KPN op deze markt beschikt over een groot marktaandeel, volgens OPTA meer dan negentig procent.

10.19.1 Het aanvullend beroepschrift van KPN bevat niet de grief dat OPTA haar marktaandeel, uitgaande van een correcte marktafbakening, niet juist heeft berekend. In haar brief van 27 november 2006, waarin zij reageert op het verweerschrift, heeft KPN weliswaar gesteld dat haar marktaandeel lager is dan OPTA heeft berekend, maar KPN heeft deze stelling niet met objectief verifieerbare gegevens of overtuigende argumenten gestaafd. Voorzover zij wijst op door ACT in een andere procedure overgelegde cijfers over haar marktaandeel, kan er niet aan worden voorbijgezien dat in dat geval sprake was van een berekening van het aandeel van KPN in transit en directe interconnecties tezamen, terwijl OPTA directe interconnectie als gezegd terecht niet tot de markt voor transitgespreksdoorgifte heeft gerekend.

Onder deze omstandigheden ziet het College geen grond voor het oordeel dat KPN op de markt voor transitgespreksdoorgifte niet over een zeer groot marktaandeel beschikt.

10.19.2 Zoals het College in eerdere uitspraken heeft overwogen, wettigt een groot marktaandeel niet zonder meer de slotsom dat sprake is van AMM, maar is marktaandeel wel een belangrijke factor bij de beoordeling of sprake is van AMM (uitspraak van 13 juli 2006 in zaak 05/934 en 05/935, <www.rechtspraak.nl>, LJN AY3813; uitspraak van 29 augustus 2006 in zaak 05/903 en 05/921 tot en met 05/931, LJN AY7997; uitspraak van 28 november 2006 in zaak 05/440, LJN AZ3274, alsmede meergenoemde WLR uitspraak van 30 november 2006).

10.20 KPN en Vodafone hebben aangevoerd dat KPN niet in staat is zich op de markt voor transitgespreksdoorgifte onafhankelijk te gedragen van (in ieder geval) haar grootste afnemers, voor wie directe interconnectie een serieus alternatief is voor transitgespreksdoorgifte, nog daargelaten dat ook andere aanbieders van transitgespreksdoorgifte actief zijn. Volgens KPN en Vodafone heeft OPTA dan ook ten onrechte geoordeeld dat KPN beschikt over AMM (grief N van KPN en grief 2 van Vodafone).

10.20.1 Het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN Telecom is direct geïnterconnecteerd met alle andere vaste en mobiele telefoonnetwerken, waardoor KPN alle vaste en mobiele telefoonaanbieders transitdiensten kan aanbieden. In dit opzicht beschikt KPN over een grote voorsprong op concurrerende aanbieders van transitdiensten. Dat KPN, op zichzelf terecht, heeft aangevoerd dat sprake is van een historisch bepaalde voorsprong die niet zonder meer tot de slotsom leidt dat zij zal blijven beschikken over AMM, laat onverlet dat de directe interconnecties van KPN met alle andere aanbieders vooralsnog een belangrijk concurrentievoordeel vormen.

Het betoog van KPN dat niet zozeer het aantal directe interconnecties, maar veeleer het verkeersvolume over deze directe interconnecties van belang is en dat met een beperkt aantal directe interconnecties een aantrekkelijk aanbod voor transitgespreksdoorgifte in de markt kan worden gezet, vormt onvoldoende grond voor een ander oordeel. Het zeer hoge marktaandeel van KPN duidt er immers niet op dat alternatieve transitaanbieders niet alleen in theorie, maar ook daadwerkelijk een aanbod in de markt kunnen zetten dat zo aantrekkelijk is dat dit afbreuk doet aan de AMM positie van KPN.

OPTA betwist overigens ook niet dat grotere afnemers van transitgespreksdoorgifte een zekere kopersmacht kunnen uitoefenen jegens KPN, maar zij bestrijdt dat deze kopersmacht van dien aard is dat KPN niet zou beschikken over AMM en zij benadrukt voorts dat in ieder geval de kleinere afnemers geen kopersmacht hebben ten opzichte van KPN.

10.20.2 Met name Vodafone ziet de gestaffelde prijsstructuur die KPN voorafgaand aan het bestreden besluit hanteerde als bewijs van kopersmacht en een normaal functionerende markt, terwijl OPTA zich in het verweerschrift op het standpunt stelt dat KPN met staffelkortingen grote afnemers aan zich weet te binden ten koste van kleine afnemers voor wie directe interconnectie uit kostenoogpunt geen haalbaar alternatief is en dat alleen een aanbieder met AMM zich dergelijk gedrag kan permitteren.

Naar het oordeel van het College zegt een systeem van staffelkortingen niet zonder meer iets over de vraag of een onderneming al dan niet beschikt over AMM, omdat volumekortingen zowel denkbaar zijn op daadwerkelijk concurrerende markten als op markten waar een aanbieder met AMM actief is. In het onderhavige geval geldt dat, aangezien directe interconnectie voor kleine afnemers uit kostenoogpunt geen reëel alternatief is voor transitgespreksdoorgifte, KPN zich jegens kleine afnemers niet alleen in theorie een hogere prijs kan permitteren dan jegens grote afnemers, maar dat zij kleine afnemers voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit ook daadwerkelijk een hogere prijs in rekening bracht. Dit draagt ertoe bij dat KPN in staat is grote afnemers verhoudingsgewijs lage tarieven in rekening te brengen, waarmee zij niet alleen tegemoetkomt aan hun relatieve kopersmacht, maar er ook in slaagt hen aan zich te binden en te voorkomen dat zij overstappen naar andere transitaanbieders of directe interconnectie. Zo is KPN er vooralsnog kennelijk in geslaagd Vodafone een voldoende aantrekkelijk aanbod te doen om haar als klant te behouden.

Onder deze omstandigheden ziet het College onvoldoende grond voor het oordeel dat de staffelstructuur van KPN een aanwijzing vormt dat de markt voor transitgespreksdoorgifte daadwerkelijk concurrerend zou zijn, in weerwil van het marktaandeel van KPN en haar voorsprong op grond van de directe interconnectie van haar vaste openbare telefoonnetwerk met de netwerken van alle andere aanbieders.

10.20.3 Naar het oordeel van het College kan er overigens niet aan worden voorbijgezien dat – nog steeds uitgaande van de situatie ten tijde van het nemen van het bestreden besluit dan wel de sluiting van het onderzoek in de onderhavige zaken; zie in dit verband de tweede alinea van rubriek 1 van deze uitspraak – niet Vodafone, maar KPN Mobile de grootste afnemer is van de transitdienst van KPN Telecom. Gezien het feit dat KPN Telecom en KPN Mobile deel uitmaken van hetzelfde concern, ligt het niet zonder meer in de rede KPN Mobile aan te merken als een externe afnemer van de transitdienst van KPN Telecom die jegens KPN Telecom kopersmacht uitoefent op dezelfde wijze als Vodafone dat naar eigen zeggen doet. In dit licht bezien kan de bij brief van 27 november 2006 in reactie op het verweerschrift door KPN genoemde overeenkomst inzake directe interconnectie tussen KPN Mobile en T Mobile niet zonder meer worden opgevat als een aanwijzing dat de dominantie van KPN Telecom als transitaanbieder onder druk staat, nog daargelaten dat uit de door KPN in genoemde brief gebruikte formulering niet blijkt of op basis van de overeenkomst tussen KPN Mobile en T Mobile daadwerkelijk verkeer wordt afgewikkeld en, zo ja, hoeveel en in welke richting of richtingen.

10.20.4 Voorzover aanbieders directe interconnecties met elkaar aangaan en niet langer transitdiensten afnemen, heeft dit weliswaar tot gevolg dat de markt voor transitgespreksdoorgifte krimpt, maar dat staat op zichzelf niet in de weg aan de vaststelling dat KPN op deze markt beschikt over AMM.

10.20.5 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de dominantieanalyse van OPTA onrechtmatig is op de grond dat zij niet heeft onderzocht of KPN haar prijzen duurzaam kan verhogen. Een dergelijke test is in het kader van de dominantieanalyse niet verplicht voorgeschreven. De door OPTA verrichte dominantieanalyse kan haar conclusie dat KPN op de markt voor transitgespreksdoorgifte beschikt over AMM naar het oordeel van het College dragen.

10.20.6 Grief N van KPN en grief 2 van Vodafone slagen dan ook niet.

10.21 Grief O van KPN houdt in dat OPTA onvoldoende heeft onderzocht of de nationale rechtsmiddelen of het algemene mededingingsrecht (on)toereikend zijn om de door OPTA veronderstelde mededingingsproblemen op te lossen, grief P van KPN behelst dat OPTA ten onrechte een tariefmaatregel heeft opgelegd en grief Q van KPN houdt in dat ten onrechte niet is (onderzocht of kan worden) volstaan met een minder ingrijpende maatregel dan een algeheel verbod op staffelkortingen. Ook Vodafone heeft een grief aangevoerd tegen het opgelegde staffelverbod (grief 3) en onder meer aangevoerd dat artikel 6a.7 Tw hiertoe niet de mogelijkheid biedt, dat een staffelverbod niet bevorderlijk is voor de concurrentie op de markt voor transitgespreksdoorgifte en dat dit verbod de belangen van Vodafone onevenredig schaadt.

10.21.1 Vaststaat dat KPN voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit een gestaffelde prijsstructuur hanteerde, hetgeen impliceert dat niet alle afnemers van de transitdienst van KPN dezelfde (gemiddelde) prijs betaalden.

KPN en Vodafone hebben aangevoerd dat een systeem van volumekortingen onder het algemene mededingingsrecht niet zonder meer is verboden, ook niet als deze kortingen worden verleend door een onderneming die beschikt over AMM. Het College overweegt dienaangaande dat een systeem van volumekortingen, verleend door een onderneming die beschikt over een economische machtspositie, onder het generieke mededingingsrecht inderdaad toelaatbaar kan zijn, namelijk als deze kortingen kostenvoordelen weerspiegelen.

Anders dan in de zaak die leidde tot de door KPN aangehaalde uitspraak van het College van 10 juni 2004 in zaak 03/614, 03/621 en 03/659 (LJN AP2129), is in het onderhavige geval gesteld noch gebleken dat sprake is van kostenvoordelen. Ter zitting van 8 december 2006 van het College is van de zijde van KPN in dit verband desgevraagd verklaard dat, naarmate een aanbieder meer transitverkeer door KPN laat vervoeren, hij een grotere bijdrage levert aan het goedmaken van de vaste kosten van KPN. Hiermee is evenwel nog niet zonder meer sprake van kostenvoordelen die een volumekorting rechtvaardigen, aangezien aanbieder A, als hij twee keer zoveel transitverkeer door KPN laat vervoeren als aanbieder B, daarmee nog niet zonder meer een meer dan twee keer zo grote bijdrage levert aan het goedmaken van de vaste kosten van KPN als aanbieder B.

Ook overigens is gesteld noch gebleken dat sprake is van relevante kostenvoordelen of andere geldige redenen voor het door KPN gemaakte onderscheid in prijs.

10.21.2 Voorzover KPN wil betogen dat het niet aan haar is om aannemelijk te maken dat de door haar gehanteerde staffelstructuur op redelijke gronden berust, maar dat OPTA aannemelijk zal moeten maken dat deze structuur niet gerechtvaardigd is, volgt het College KPN hierin niet. OPTA heeft vastgesteld dat KPN haar afnemers verschillende prijzen in rekening brengt en OPTA heeft voorts aannemelijk gemaakt dat KPN in een situatie zonder regulering de mogelijkheid en prikkel heeft dit te blijven doen. Onder deze omstandigheden ligt het naar het oordeel van het College op de weg van KPN om gemotiveerd naar voren te brengen waarom het door haar gemaakte onderscheid in prijs objectief gezien gerechtvaardigd zou zijn. Niet valt in te zien hoe OPTA kan bewijzen dat geen sprake is van feiten of omstandigheden die een verschil in prijs rechtvaardigen, als KPN zelf op geen enkele wijze duidelijk maakt waarom dit verschil volgens haar op redelijke gronden berust.

10.21.3 Het College komt tot de slotsom dat KPN de afnemers van haar transitdienst voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit verschillende tarieven in rekening bracht, terwijl zij niet heeft gesteld, laat staan aannemelijk heeft gemaakt, dat dit onderscheid objectief gezien gerechtvaardigd is.

10.21.4 KPN heeft gesteld dat zij in het verleden met de NMa heeft overlegd over kortingsregelingen en dat de NMa geen aanleiding zag tot ingrijpen. KPN heeft evenwel op geen enkele wijze verduidelijkt wanneer zij met wie over welke regelingen heeft overlegd. Reeds hierom bestaat geen grond voor het oordeel dat de NMa akkoord is gegaan met de staffelstructuur van KPN en te minder dat de handelwijze van de NMa in het verleden eraan in de weg staat dat OPTA bij marktanalysebesluit een maatregel treft om een einde te maken aan de staffelkortingen.

10.21.5 Met OPTA is het College van oordeel dat een staffelverbod een passende maatregel is om een einde te maken aan de prijsdiscriminatie door KPN. Het College overweegt in dit verband dat OPTA aannemelijk heeft gemaakt dat het door KPN gemaakte onderscheid in prijs een serieus mededingingsrechtelijk probleem is, waardoor bij afnemers die geen alternatief hebben relatief hoge tarieven in rekening worden gebracht, met de opbrengsten waarvan KPN haar voordeel kan doen in de concurrentiestrijd om de grotere afnemers van transitgespreksdoorgifte.

Of de staffelstructuur van KPN zodanig is dat sprake is van marge uitholling van kleinere afnemers en roofprijzen jegens grotere afnemers, kan in dit verband in het midden blijven. Ook indien KPN terecht zou aanvoeren dat zij niet in staat is marges uit te hollen of roofprijzen te hanteren, blijft het door haar gemaakte onderscheid in prijs een serieus mededingingsrechtelijk probleem dat het opleggen van verplichtingen zelfstandig kan dragen.

Een maatregel waarbij weliswaar beperkingen worden gesteld aan de staffelstructuur van KPN, maar volumekortingen onder bepaalde voorwaarden toegestaan blijven, zou het mededingingsprobleem wellicht verminderen, maar geen einde maken aan de mogelijkheid en prikkel tot prijsdiscriminatie door KPN. OPTA heeft dan ook kunnen oordelen dat met een minder vergaande maatregel niet kan worden volstaan.

10.21.6 KPN en Vodafone hebben voorts gemotiveerd betoogd dat artikel 6a.7 Tw niet de mogelijkheid biedt tot het opleggen van een staffelverbod. KPN betoogt in dit verband dat zij buitensporig hoge prijzen kan hanteren noch marges kan uithollen, terwijl Vodafone stelt dat een staffelverbod geen verplichting is betreffende het beheersen van te hanteren tarieven of kostentoerekening.

Naar het oordeel van het College is het door KPN zonder gebleken rechtvaardiging gemaakte onderscheid in prijs een vorm van discriminatie die niet in overeenstemming is met de op grond van de Tw (oud) op KPN rustende en bij het bestreden besluit opnieuw aan KPN opgelegde verplichting om haar afnemers onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden transitgespreksdoorgifte aan te bieden. Gelet hierop is het afzonderlijk opleggen van een staffelverbod in het onderhavige geval, waarin van een objectieve rechtvaardiging van de gestaffelde prijsstructuur als gezegd niet is gebleken, strikt genomen niet noodzakelijk. Aangezien het staffelverbod in het onderhavige geval mede kan worden opgevat als een specifieke invulling van het bij het bestreden besluit aan KPN opgelegde discriminatieverbod, hoeft naar het oordeel van het College niet nader te worden bezien of een staffelverbod tevens een tariefmaatregel is die kan worden opgelegd op grond van artikel 6a.7 Tw. Het betoog van KPN dat zij geen mogelijkheid en prikkel heeft tot marge uitholling of het hanteren van roofprijzen behoeft in het kader van de beoordeling van deze grieven dan ook geen verdere bespreking.

10.21.7 Vodafone heeft nog betoogd dat de opgelegde maatregel de infrastructuurconcurrentie op de markt voor transitgespreksdoorgifte niet bevordert. Het College overweegt dienaangaande dat KPN op deze markt beschikt over AMM en dat OPTA passende maatregelen dient te treffen om hiermee gepaard gaande mededingingsrechtelijke problemen tegen te gaan. In het onderhavige geval is een staffelverbod een passende maatregel ter bestrijding van prijsdiscriminatie, een mededingingsrechtelijk probleem dat uitwerkt in het nadeel van kleine afnemers van transitgespreksdoorgifte, die hogere tarieven betalen dan grote afnemers.

Het argument van Vodafone dat kleinere afnemers profiteren van de kopersmacht van grotere afnemers, ziet eraan voorbij dat kleinere afnemers door de prijsdiscriminatie hoe dan ook op achterstand worden gezet ten opzichte van grotere afnemers als KPN Mobile en Vodafone, wat niet het geval zou zijn als KPN alle afnemers dezelfde tarieven in rekening had gebracht. De door OPTA getroffen maatregel strekt dus tot oplossing van een mededingingsrechtelijk probleem.

Vodafone heeft haar stelling dat de transittarieven van KPN inmiddels zo laag zijn dat alternatieve transitaanbieders nauwelijks nog kunnen concurreren op geen enkele wijze gestaafd.

10.21.8 Door OPTA ter uitvoering van de Tw opgelegde maatregelen ter voorkoming van mededingingsrechtelijke problemen zullen meestal voordelig zijn voor sommige aanbieders en nadelig voor andere aanbieders, met name aangewezen aanbieders. Dat het bestreden besluit de concurrentiepositie van Vodafone schaadt, impliceert dan ook niet dat het besluit jegens haar onrechtmatig zou zijn. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat OPTA geen einde mag maken aan een vorm van prijsdiscriminatie omdat die beëindiging schadelijk is voor aanbieders die voorheen lagere tarieven betaalden dan anderen.

Voorzover Vodafone heeft willen betogen dat het bestreden besluit onrechtmatig is op de grond dat OPTA geen nadeelcompensatie heeft aangeboden, volgt het College Vodafone hierin niet. Op OPTA rust niet de rechtsplicht alle negatieve financiële consequenties van haar besluiten voor aanbieders te compenseren op straffe van onrechtmatigheid van haar besluitvorming.

Voorzover Vodafone heeft willen betogen dat OPTA een afzonderlijk besluit over de schade had moeten nemen, valt dit betoog buiten het kader van de onderhavige procedures en zal zij zich desgewenst tot OPTA moeten wenden met een verzoek om schadevergoeding.

10.21.9 Grief O, P en Q van KPN en grief 3 van Vodafone kunnen derhalve niet slagen.

10.22 Gezien het vorenoverwogene moet het beroep van Vodafone ongegrond worden verklaard. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling ter zake van dit beroep.

10.23 Grief R van KPN houdt in dat OPTA haar ten onrechte heeft verplicht om behalve een kale transitdienst ook een Premium Transitdienst aan te bieden. Subsidiair geldt dat OPTA niet heeft onderzocht of aannemelijk gemaakt dat alle functionaliteiten van de Premium Transitdienst van KPN integraal onderdeel vormen van haar transitgespreksdoorgiftedienst (grief S KPN).

10.23.1 Het College stelt vast dat OPTA in randnummer 164 tot en met 166 van de Nota van Bevindingen, die onderdeel vormt van het bestreden besluit, uitvoerig is ingegaan op hetgeen KPN in dit verband heeft aangevoerd. Het College acht de redenering van OPTA voldoende overtuigend. In haar verweerschrift wijst OPTA er niet ten onrechte op dat aanbieders die de administratieve en financiële afwikkeling van door KPN geleverde transitdiensten zelf willen verzorgen, hiertoe in onderhandeling zullen moeten treden met alle andere aanbieders van telefoondiensten, omdat de aanbieders van de ontvangende netwerken ermee moeten instemmen dat niet de Premium Transitdienst wordt afgenomen. Als een afnemer van de Premium Transitdienst wil overstappen naar de kale transitdienst, is het dus nog maar de vraag of de andere betrokken partijen daarmee instemmen. Bovendien zou KPN in afwezigheid van regulering van de tarieven voor de premium functionaliteiten in staat zijn het verbod op staffeling van de kale transitdienst te ontduiken door de premium faciliteiten voor grote afnemers goedkoper te maken dan voor kleine afnemers. Onder deze omstandigheden en gezien het feit dat de door KPN bedoelde kale transitdienst in de praktijk niet of nauwelijks wordt afgenomen, ziet het College geen grond voor het oordeel dat het opleggen van een verplichting tot het aanbieden van de Premium Transitdienst niet passend is.

10.23.2 Met betrekking tot grief S overweegt het College dat KPN geen enkel onderdeel van haar Premium Transitdienst heeft genoemd dat volgens haar moet worden uitgezonderd als grief R niet zou slagen, laat staan dat zij hier argumenten voor heeft genoemd. In dit licht bezien acht het College de redenering in de Nota van Bevindingen afdoende.

10.23.3 Grief R en S van KPN kunnen derhalve niet slagen.

10.24 Grief T van KPN, die is gericht tegen het bij het bestreden besluit opgelegde discriminatieverbod op de markt voor transitgespreksdoorgifte, faalt op dezelfde gronden als grief A van KPN.

10.25 Grief U van KPN is gericht tegen de verplichting een overloopfaciliteit aan te bieden. KPN betoogt dat zij zich zoveel mogelijk inspant om storingen te voorkomen en te verhelpen en dat een afnemer van de transitdienst zelf een overloopfaciliteit zal moeten verzorgen als zich niettemin een storing voordoet, bijvoorbeeld door zijn verkeer naar een andere centrale van KPN te zenden.

10.25.1 Naar het oordeel van het College valt zonder nadere toelichting, die KPN niet heeft verstrekt, niet zonder meer in te zien dat niet KPN zelf, maar de afnemers van de transitdienst maatregelen moeten treffen als de transitdienstverlening spaak loopt door een storing in het netwerk van KPN. KPN stelt weliswaar dat zij niet in staat is zelf voor een overloopfaciliteit te zorgen, maar zij heeft deze stelling met geen enkel argument onderbouwd.

10.25.2 Grief U van KPN faalt dan ook.

10.26 Orange betoogt dat OPTA op de markt voor transitgespreksdoorgifte ondergrenstariefregulering had moeten opleggen om te voorkomen dat KPN roofprijzen hanteert (grief 3 Orange). Orange acht het standpunt van OPTA dat een marktbrede strategie van roofprijzen onaannemelijk is onbegrijpelijk.

10.26.1 Het College volgt Orange niet in dit betoog. Gezien het grote marktaandeel van KPN zou het hanteren van een marktbrede strategie van roofprijzen zeer kostbaar zijn. KPN zou daarvoor bij al haar huidige afnemers tarieven onder haar kostprijs in rekening moeten brengen, terwijl daar slechts een kleine potentiële winst aan marktaandeel tegenover staat. In het bestreden besluit en in reactie op deze grief van Orange heeft OPTA er voorts terecht op gewezen dat, wil deze strategie rationeel zijn, KPN niet alleen in staat moet zijn haar concurrenten met lage prijzen van de markt te weren of te verdrijven, maar ook om de gederfde inkomsten vervolgens goed te maken door een tariefsverhoging. Dat KPN haar gederfde inkomsten op deze wijze kan goedmaken, is niet zonder meer aannemelijk, omdat geenszins ondenkbaar is dat andere aanbieders (opnieuw) zullen toetreden en marktaandeel kunnen (terug)winnen als KPN haar tarieven verhoogt. In dit verband moet worden bedacht dat een marktbrede strategie van roofprijzen voor KPN, als gezegd, zeer kostbaar is, zodat de nadien te hanteren tarieven relatief hoog moeten zijn, wil KPN dit verlies goedmaken. OPTA heeft zich naar het oordeel van het College dan ook op het standpunt kunnen stellen dat niet aannemelijk is dat KPN op de markt voor transitgespreksdoorgifte een marktbrede strategie van roofprijzen zal gaan hanteren, zodat van het opleggen van ondergrenstariefregulering kan worden afgezien.

10.26.2 Grief 3 van Orange kan derhalve niet slagen.

10.27 Grief 4 van Orange houdt in dat OPTA bundels van gereguleerde en ongereguleerde diensten had moeten verbieden, in combinatie met oplegging van een gescheiden boekhoudplicht.

10.27.1 Naar het oordeel van het College heeft Orange geen overtuigende argumenten aangevoerd voor de noodzaak tot een verstrekkende maatregel als een verbod op bundeling. De toelichting op de beroepsgrond van Orange is zeer algemeen, waarbij Orange niet heeft gewezen op concrete bundels die tot concrete mededingingsproblemen leiden en op grond daarvan zouden moeten worden verboden. Overigens heeft Orange evenmin vermeld op welke bepaling uit de Tw OPTA een dergelijk verbod zou moeten baseren. Op de gescheiden boekhoudplicht als zodanig zal het College nader ingaan in het kader van de beoordeling van grief 9 van Tele2.

10.27.2 Grief 4 van Orange slaagt niet.

10.28 Grief 8 van Tele2 strekt ten betoge dat OPTA ter voorkoming van het risico dat KPN excessieve transittarieven hanteert een verplichting tot kostenoriëntatie had moeten opleggen.

10.28.1 In het bestreden besluit en in reactie op deze grief heeft OPTA er onder meer op gewezen dat de transittarieven van KPN voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit een dalende trend vertoonden. Het College wijst er in dit verband op dat KPN ingevolge de Tw (oud) weliswaar verplicht was tot het hanteren van kostengeoriënteerde transittarieven, maar dat OPTA deze tarieven feitelijk – ten onrechte, zo oordeelde het College in zijn uitspraak van 6 april 2006 in zaak 05/83, 05/85, 05/86 en 05/88 (LJN AV8782) – niet reguleerde. Dat de transittarieven van KPN desondanks zijn gedaald, wijst ook naar het oordeel van het College niet onmiddellijk in de richting van een reëel risico van excessieve tarieven. Gelet hierop en met verwijzing naar de, zij het beperkte, kopersmacht van grotere afnemers van transitgespreksdoorgifte, de aanwezigheid van alternatieve transitaanbieders en de mogelijkheid van directe interconnectie, heeft OPTA zich in het bestreden besluit op het standpunt kunnen stellen dat niet aannemelijk is dat KPN, ook al beschikt zij over AMM, excessieve transittarieven in rekening zal brengen als haar geen verplichting tot kostenoriëntatie wordt opgelegd.

10.28.2 Grief 8 van Tele2 kan dan ook niet slagen.

10.29 Grief 9 van Tele2 houdt in dat OPTA op de transitmarkt een verplichting tot gescheiden boekhouding had moeten opleggen.

10.29.1 Het College overweegt dienaangaande dat, aangezien KPN op deze markt geen verplichting tot kostenoriëntatie is opgelegd, een door KPN aan te leveren gescheiden boekhouding door OPTA niet zou worden gebruikt om te controleren of KPN de met transit gemoeide kosten op juiste wijze toerekent. Het mogelijke belang van een verplichting tot gescheiden boekhouding is, ook volgens Tele2, dan ook met name gelegen in het toezicht op de naleving van het discriminatieverbod. OPTA heeft dienaangaande naar voren gebracht dat zij KPN een verplichting tot bekendmaking van een referentieaanbod heeft opgelegd en dat zij ingevolge artikel 18.7 Tw inlichtingen bij KPN kan vorderen om te controleren of KPN het discriminatieverbod daadwerkelijk naleeft. OPTA acht deze controlemiddelen afdoende en zij heeft er voorts op gewezen dat het voeren een gescheiden boekhouding voor KPN de nodige kosten met zich brengt, ook omdat het voeren van een gescheiden boekhouding vooronderstelt dat een kostentoerekeningssysteem wordt opgesteld. Onder deze omstandigheden heeft OPTA zich naar het oordeel van het College op het standpunt kunnen stellen dat het opleggen van een verplichting tot gescheiden boekhouding niet passend is.

10.29.2 Grief 9 van Tele2 faalt derhalve.

10.30 Het voorafgaande leidt het College tot de slotsom dat de grieven van KPN, Orange, Tele2 en Vodafone over transitgespreksdoorgifte niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.

10.31 Al het vorenoverwogene leidt tot de navolgende beslissingen, waarbij het College ten slotte nog opmerkt dat het geen termen aanwezig acht voor een proceskostenvergoeding in verband met het optreden van ACT, KPN, Orange, Tele2 en Vodafone als partij in de zaken waarin zij niet zelf de appellante zijn.

11. De beslissingen

Het College:

- verklaart de beroepen van ACT en Vodafone ongegrond;

- verklaart de beroepen van KPN, Orange en Tele2 gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit, voorzover betrekking hebbend op de wholesalemarkt voor lokale gespreksdoorgifte, doch

uitsluitend voorzover het betreft:

(-) de verplichting tot openbaarmaking van de financiële rapportages die KPN in het kader van de verplichting tot het voeren van een gescheiden boekhouding aan OPTA moet verstrekken;

(-) de bepalingen die inhouden dat OPTA instructies kan geven over de toepassing van de algemene regels uit annex A, B en E van het bestreden besluit inzake kostentoerekening in specifieke situaties, over (de inrichting en het detailniveau van) de financiële rapportages alsmede de bepaling dat OPTA KPN in concrete gevallen aanwijzingen kan geven over het accountantsonderzoek; en

(-) de verplichting jaarlijks een rapportage uit te brengen over de toepassing van het kostentoerekeningssysteem;

- draagt OPTA op, met inachtneming van deze uitspraak een aanvullend besluit te nemen over de frequentie waarmee KPN

in het kader van lokale gespreksdoorgifte moet rapporteren over de toepassing van het kostentoerekeningssysteem;

- vernietigt het bestreden besluit, voorzover betrekking hebbend op de wholesalemarkt voor interregionale gespreksdoorgifte;

- draagt OPTA op, met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen over de wholesalemarkt voor

interregionale gespreksdoorgifte;

- bepaalt dat OPTA het door KPN, Orange en Tele2 betaalde griffierecht van € 276,-- (zegge: tweehonderdzesenzeventig

euro) aan hen vergoedt;

- veroordeelt OPTA in de proceskosten van KPN, Orange en Tele2, vastgesteld op € 1.288,-- (zegge:

twaalfhonderdachtentachtig euro) voor elk van deze partijen.